Penal - P. Especial. Delito de facilitación de la difusión de pornografía infantil.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, condenó a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, tipificado en el art.189.1 b) y apartado 3, en las circunstancias b) y d) del Código penal, a la pena de seis años de prisión, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de mencionado acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- (...) Los hechos probados de la sentencia recurrida nos relatan que Bernardo desde finales del año 2004 hasta el 10 de mayo de 2007, venía haciendo acopio de gran material pornográfico -vídeos y fotografías-, en donde aparecían menores de edad, en multitud de ocasiones por debajo de los 13 años de edad, de indudable contenido sexual, utilizando para ello dos fuentes de aprovisionamiento: ora la bajada de Internet, vía programa y aplicación eMule (intercambio de ficheros " peer to peer "), ora utilizando igualmente el correo electrónico y mensajería instantánea, " medios éstos a través de los cuales, el acusado se proveía del material pornográfico descrito a la vez que lo compartía con otros usuarios ". Practicada diligencia de entrada y registro, se ocuparon tres discos duros de almacenamiento separado, que arrojaron el siguiente resultado: en el primero, 230 archivos de pornografía infantil, vídeos y fotografía, en donde aparecen menores de edad (en muchos casos, menores de 13 años), sometidos a prácticas sexuales por adultos y en algunos casos, por animales (perros); en el segundo disco duro, aparecen archivos de niñas sometidas a abuso sexual, y en el tercero, 5 imágenes y vídeos de pornografía infantil. También se hace constar que en el primer disco duro, y a través de la carpeta "MUL" el acusado compartía con los demás usuarios de la red P2P 30 archivos de menores de 13 años, desnudos y sometidos a prácticas sexuales.

Por otro lado, del contenido de correo electrónico, se detecta el intercambio mutuo con otros usuarios de material pornográfico conteniendo imágenes, ya en fotografía, ya en vídeo, de menores de 13 años sometidos a abusos sexuales y violencia sexual, que se relacionan en el factum, de manera que recibe y envía multitud de vídeos y fotografías de este género.

Para llegar al elemento subjetivo, el Tribunal sentenciador se ha valido de la multitud de archivos compartidos a través de la red mediante el programa Emule, lo que es indicativo de su conocimiento, al repetir continuamente tales prácticas, además de mantener una ingente cantidad de correos electrónicos en donde se produce la difusión, que en este caso no ofrece duda, dada la falta de automatismo de dicho sistema de comunicación, que requiere seleccionar el destinatario, insertar el archivo correspondiente, y activar el mecanismo difusor, lo que igualmente concurre en este caso al utilizar con tanta frecuencia el sistema de descarga compartida a través del programa utilizado, que prioriza las descargas cuanto más material se comparte -y por consiguiente, se difunde-, lo que se determinó así mediante la prueba pericial que arrojó como resultado tal difusión. A tal efecto, el Pleno de esta Sala para la Unificación de Doctrina, de fecha 27 de octubre de 2009, ya dejó claro que la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa, lo que aquí se constata en función de los parámetros anteriores.

Por consiguiente, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.- En el tercer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de las circunstancias agravantes específicas tipificadas en los apartados b) y d) del art. 189.3 del Código penal.

Empero, el autor de recurso, en su desarrollo expositivo, parte de un doble error: en primer lugar suponer que la conducta de su defendido ha sido calificada como constitutiva del apartado 2 del art. 189 (tenencia de material pornográfico infantil), cuando ello no es así, sino de distribución de tal material, a que hace referencia el art. 189.1 b) del Código penal. En segundo lugar, que el Ministerio Fiscal había acusado por tres circunstancias agravantes: la correspondiente a la letra a) -utilización de menores de 13 años de edad-, la b) -hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio- y la d), es decir, que el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual, cuando es lo cierto que se retiró en conclusiones definitivas la primera agravación, a la vista de nuestra jurisprudencia.

Y, por otro lado, el autor del recurso extiende indebidamente la restricción de tal apartado a) -utilización de menores- al resto de subtipos, entendiendo que únicamente caben cuando el autor ha tenido contacto directo con las víctimas de los abusos sexuales que son reproducidos en imágenes, para el recreo propio del pedófilo, sin valorar que el resto de agravaciones se desconectan de tal utilización y adquieren virtualidad jurídica propia con tal que respondan a la esencia de su enunciado tipológico: hechos particularmente degradantes o vejatorios, o víctimas de violencia física o sexual. Ciertamente el legislador pudo haber tomado la posición del recurrente, disponiendo que el productor de las imágenes o secuencias videográficas en la que se pongan de manifiesto tales desvalores incurrirá en una especial agravación de la pena, pero lo cierto es que identifica la respuesta penológica a todas las conductas que se describen en el apartado b) del art. 189.1 del Código penal, de manera que iguala distribución o difusión, a producción, y por más que sean comportamientos claramente diferenciados en punto a la antijuridicidad material de la acción, ha sido decisión del legislador el igualarlos en la meritada respuesta punitiva.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se analiza correctamente esta cuestión.

Por un lado, la circunstancia agravante específica que exige que los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, concurre palpablemente en estas actuaciones, pues el Tribunal sentenciador, a la vista de las imágenes difundidas, claramente nos dice que tales imágenes muestran menores, de edad ostensiblemente inferior a 13 años, realizando prácticas sexuales explícitas, con personas mayores de edad y a veces con animales -con perros- que cualifican la acción como especialmente degradante y vejatoria, porque "se degrada a un ser humano a la categoría de animal", lo que es especialmente vejatorio. En efecto, la práctica sexual de niños o niñas con animales, es tan degradante o vejatorio en el sentido de humillante y repugnante, que para su caracterización jurídica no harán falta excesivas explicaciones.

Y con relación a la agravación prevista en el letra d), en tanto se somete a niñas a prácticas sexuales explícitas con adulto en escenas de violencia sexual equiparable a una violación, como es el caso en que "las niñas aparecen atadas de pies y manos", no parece tampoco que se produzcan muchos problemas interpretativos, porque por violencia sexual hemos de entender acciones o situaciones de forzamiento, y tales ataduras en los miembros inferiores y superiores de las niñas, colman las exigencias típicas de una violación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]