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Penal – P. Especial. Delito de estafa. Estafa por descuento de efectos mercantiles. Engaño bastante.
Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).
CUARTO. 1. Por último, en el segundo motivo denuncia la defensa de Jose María la indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del C. Penal en relación con el delito de estafa, apoyándose en lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr.
(...) Dejando al margen el error en que incurre el recurrente en cuanto a la vía elegida para cuestionar la autoría delictiva del delito de estafa, tampoco por los cauces adecuados prosperarían las tesis sostenidas en el recurso, que se centran en alegar que no hubo engaño, y que en el caso de que lo hubiera sería siempre sobrevenido o subsiguiente a la ejecución del contrato y por lo tanto no sería determinante del desplazamiento patrimonial. Igualmente cuestiona el impugnante que se trate de un engaño bastante dadas las circunstancias personales concurrentes en el administrador querellante, un avezado y experto comerciante que conoce los entresijos del tráfico mercantil y la forma en que suelen operar los pagarés como medio de abono de la mercancía adquirida.
2. Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) (STS 278/2010, de 15-3).
En este caso el requisito cuya concurrencia cuestiona de forma reiterada el recurrente, según ya se anticipó, es el relativo al engaño precedente y bastante, extremos que considera que no concurren en el supuesto enjuiciado.
En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación (SSTS 580/2000, de 19-5; 1012/2000, de 5-6; 628/2005, de 13-5; y 977/2009, de 22-10).
Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero (STS 288/2010, de 16-3).
Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo (SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; y 278/2010, de 15-3).
Con respecto al ámbito concreto de la imputación objetiva, en la sentencia 900/2006, de 22 de septiembre, en un caso de estafa por descuento de efectos mercantiles, se argumenta que, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado. Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva -prosigue la sentencia- parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto que, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que éste sea la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.
En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, debe crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o por el azar.
Por ello modernamente -añade la STS 900/2006 - se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental. Si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en realidad es preponderantemente subjetivo.
Ahora bien, destaca la doctrina, y así se recuerda en la STS 900/2006, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.
Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.
3. Al descender al caso concreto enjuiciado y aplicarle las referidas pautas jurisprudenciales, es claro que no pueden acogerse los argumentos de la parte recurrente relativos a la exclusión del requisito del engaño precedente y bastante.
En efecto, con respecto al argumento defensivo que cuestiona la intervención de un engaño precedente por haber surgido con posterioridad a la estipulación del contrato de compraventa de la maquinaria, alegando que tuvo lugar ya en la fase de ejecución de la relación contractual, cuando la maquinaria ya se había entregado y el comprador había librado los pagarés, carece de todo fundamento y relevancia para excluir el delito de estafa en el supuesto enjuiciado. Pues lo cierto y real es que la acción defraudatoria no atañe a la estipulación del contrato de compraventa ni tampoco se está ante el supuesto no poco habitual de que el comprador no abone una mercancía adquirida con un propósito de incumplimiento contractual. A diferencia de tales casos, en éste la conducta fraudulenta la ejecutan los vendedores, quienes, una vez que el comprador les entrega la primera remesa de pagarés y consiguen descontarlos, cobrando así el precio de la maquinaria vendida, vuelven a reclamar el pago del precio ocultando la operación de descuento y también el dato de que la entidad bancaria les había abonado el importe de los tres pagarés, pasando así a ser el banco el verdadero acreedor y no los vendedores ahora encausados.
Por consiguiente, una vez sentada la premisa de que el engaño surge con motivo de la ejecución del contrato de compraventa, y en concreto en el momento de abonar el precio a través de unos pagarés, carece de toda razón la tesis del recurrente. Y es que, en definitiva, el engaño aflora cuando los acusados reclaman el abono del importe de los pagarés ocultando que ya los han cobrado por la vía de descuento, por lo que en el supuesto de que a su vencimiento no resultaran abonados, como así fue, tendría que reclamar su importe la entidad bancaria que los descontó y no los vendedores, que ya los habían cobrado merced al descuento bancario.
Es en ese momento de reclamar de nuevo el precio ya percibido cuando se ejecuta la acción engañosa, que acaba generando un segundo desplazamiento patrimonial, por medio de una segunda remesa de pagarés, que beneficia ilícitamente a los acusados y perjudica en la misma medida a la entidad querellante, que ha de hacer frente después a la demanda ejecutiva mediante la que la entidad bancaria le reclama el importe de los pagarés de la primera remesa descontados en su día en favor de los vendedores ahora acusados.
No cabe cuestionar, por lo tanto, el carácter precedente del engaño, que además desencadenó el error del querellante y derivó en un acto de disposición patrimonial de éste en beneficio de los acusados, autores de la defraudación.
Sobre ese último extremo, la alegación del recurrente de que no actuó con ánimo de lucro porque no resultó personalmente beneficiado por la conducta defraudatoria, ya que la cantidad ingresó en la cuenta de la entidad Colema Sur, S.L., y no en su cuenta personal, se trata de un mero sofisma, toda vez que el acusado es uno de los propietarios de esa entidad. Sin olvidar tampoco que es indiferente que el dinero defraudado se lo quede el acusado o se lo ceda a un tercero.
Y otro tanto debe argumentarse en la misma dirección incriminatoria con respecto al requisito de que concurrió un engaño bastante. A este respecto, alega el recurrente Jose María que el querellante, Emiliano, es un avezado y experto comerciante que conoce los trámites del tráfico mercantil y la forma en que suelen operar los pagarés como medio de abono de la mercancía adquirida. Y desde luego -dice- podía haber requerido a los acusados para que le entregaran los pagarés impagados antes de emitir los nuevos, evitando así el riesgo de un doble pago.
La tesis de la defensa no puede acogerse, toda vez que el querellante actuó con una confianza fundada y razonable en el ámbito del tráfico jurídico en que operaba. En efecto, ante la queja de los acusados en el sentido de que los primeros pagarés no fueron abonados, resulta lógico que el administrador de la entidad querellante, sabiendo realmente como sabía que no habían sido pagados, atendiera la reclamación de aquéllos y librara una segunda remesa confiado en que los vendedores no habían recibido el precio de la mercancía a través de una operación de descuento cuyos entresijos el querellante no tenía por qué conocer.
Ciertamente, podía conjeturar o barruntar la víctima que los vendedores acusados habían descontado los pagarés, pero aun en ese caso cabía la posibilidad de que el banco que los descontó reaccionara ante el impago de los pagarés cargándoselos de nuevo a los acusados en la cuenta corriente, con lo que éstos proseguirían siendo los acreedores del precio de la venta y tendrían derecho a la emisión de los segundos pagarés.
Y en lo que concierne al hecho de no exigir la devolución de los primeros efectos mercantiles librados y la emisión de los segundos sin que les fueran reintegrados aquéllos, se trata de la reacción propia de una persona que tiene confianza en unos comerciantes que le venden una mercancía y que no tiene por qué ahondar en cómo se materializó el descuento bancario ni quién se quedó finalmente con los pagarés.
Siendo lo razonable en el tráfico mercantil confiar en que no se incurra en un doble cobro de la misma deuda, máxime cuando no concurren indicios de ello dado que no hubo problema alguno con la entrega y el estado de la mercancía adquirida.
Sobre este extremo de la confianza de la presunta víctima y su relevancia a la hora de distribuir el riesgo que acaba derivando en el perjuicio punible, en la STS 900/2006, de 22 de septiembre, se afirma que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no concuerda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre los contratantes, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.
En la STS 482/2008, de 28 de junio, se advierte que "el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección".
Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo, se subraya también en la misma línea que "el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado".
En el supuesto examinado el querellante actuó con una confianza fundada de que, ante el impago de los primeros pagarés y hallándose por tanto la deuda sin saldar, fueran los vendedores quienes siguieran sin cobrar realmente el precio de la maquinaria que le habían vendido, ya que eran ellos quienes contactaron con el comprador y a quienes éste tenía que abonarles el precio. Actuó así con una confianza razonable en el ámbito concreto del tráfico mercantil en que operaba, pues él no se hallaba obligado a conocer los posibles descuentos bancarios ni, sobre todo, la situación final del estado de los pagarés y si éstos estaban en poder del banco o de los vendedores. Reaccionó, por tanto, de forma correcta el querellante cuando emitió a favor de los vendedores acusados los nuevos pagarés en la creencia de que aquéllos seguían sin pagar.
El engaño era pues antecedente, causante, idóneo y bastante. Fue, por consiguiente, la conducta de los acusados la que generó el error acudiendo al señuelo de aparentar que no habían percibido dinero alguno por la maquinaria vendida, ardid que no tenía obligación de descubrir o averiguar el querellante dadas las relaciones comerciales precedentes con los ahora acusados, de las que no se desprendían indicios sobre una posible conducta fraudulenta.
A tenor de lo que antecede, se desestima por tanto este segundo motivo de impugnación.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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