Penal – P. Especial. Autoridades y funcionarios públicos. Delito de prevaricación. Delito de coaaciones.

Auto del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO: (...) como establece la reciente sentencia de esta Sala 49/2010 de 4.2, recordando, entre otras las sentencias 28.3.2003 y 4.12.2003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29.9 - el artículo 404 del CP, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, (SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010), que señala que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

Ahora bien no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que" el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito (STS núm. 766/1999, de 18 de mayo). Insiste en estos criterios doctrinales la STS. 755/2007 de 25.9 al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso- administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS. 627/2006 de 8.6, en la que se dice que:...La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002, exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. STS. 284/2009 de 13.3.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo (STS. 443/2008 de 1.7).

Por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual (SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004).

En definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

QUINTO: En cuanto al delito de coacciones, sus exigencias -conforme la STS. 723/2008 de 10.11 son:

1º) Una dinámica comisiva encaminada a un resultado que puede ser de doble carácter: impedir a alguien hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer lo que no quiere, sea justo o injusto. 2º) Que tal actividad se plasme en una conducta de violencia cuya naturaleza se ha ido ampliando en el tiempo para incluir no solo una vís physica sino también la intimidación o vís compulsiva ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto, a través de cosas o terceras personas. En efecto, puede extenderse este concepto de violencia a la vis in rebus o fuerza en las cosas (STS. 1367/2002 de 18.7). También se perpetra mediante la fuerza ejercida sobre las cosas de uso o pertenencia del perjudicado (SSTS. 1379/97 de 17.11), y asimismo cuando no uno ó dos actos aislados sino una actitud mantenida en el tiempo está preordenada a producir miedo o temor a la víctima para obligarla a hacer algo que no quiere (STS. 768/2006 de 14.7). 3º) Que esa conducta ofrezca una cierta intensidad, ya que si esta fuera de tono menor aparecería como apropiada la apreciación de una falta, y a ello se refiere el CP cuando dice se debe atender a la gravedad de la coacción de los medios empleados, y teniendo en cuenta también del resultado (STS. 167/2007 de 27.2). 4º) La existencia de un elemento subjetivo que incluye no solo la conciencia y voluntad de la actividad que se realiza, sino también un ánimo tendencial de restringir la libertad de obrar ajena, como se deriva de los hechos "impedir" y "compeler". 5º) Ausencia de autorización legitima para obrar en forma coactiva. Esto es una ilicitud el acto examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe presidir la actividad del agente (SSTS. 1382/99 de 29.9, 1893/2001 de 23.10, 868/2001 de 18.5). el cual -el agente del hecho- no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación (SSTS. 1379/97 de 17.11, 131/2000 de 2.2, 427/2000 de 18.3). El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar. Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios (SSTS. 731/2006 de 3.7, 362/99 de 11.3).

SEXTO: Aplicando la doctrina jurisprudencial a las premisas fácticas establecidas no se aprecia la comisión de delito de prevaricación y coacciones imputadas al hoy aforado.

Es cierto que la sentencia dictada el 28.7.2003, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, en el recurso interpuesto por la arrendataria contra el Decreto del cierre del Pub el Coyote, estimó el recurso anulando el cierre y declaraba la obligación del Ayuntamiento de tramitar y resolver con arreglo a Derecho su solicitud de apertura y funcionamiento de la actividad, que dicha sentencia señalaba en su fundamentación que el Ayuntamiento habría incurrido en desviación de poder al decretar el cierre por entender que este tenia como objeto anular la firma del Convenio de 1.6.2001, pero, como ya hemos señalado en la jurisprudencia recogida en el precedente fundamento jurídico, la mera irregularidad administrativa o la discordancia interpretativa a las normas no convierte en delictiva la actuación de la autoridad o funcionario que dicta la resolución, y consta en las actuaciones que precisamente conforme lo ordenado por aquella sentencia se tramitó la solicitud de licencia de apertura que había realizado el anterior titular, y tras propuesta a la Concejal Delegada de Urbanismo, le fue denegada por acuerdo de la Junta Local de 8.10.2004.

No está acreditado que los cierres de los locales se acordaran según los propietarios hubieran o no firmado el Convenio, por cuanto, como ya se ha recogido, cada local ha tenido sus propias aperturas, cierres y reaperturas, según el tipo de obras que de los mismos se hubiesen realizado, siendo significativo que la querellante con posterioridad a la publicación del PGOU de 1984, que calificaba como zona verde y espacio libre de edificación, la situación de la finca, había demolido la edificación existente y edificado otra con posterioridad, pese a que con fecha 16.6.1994, se le había desestimado la petición de licencia de obras para la adaptación de vivienda a local, sin olvidar que la cláusula 13 disponía que el Convenio en ningún caso podía suponer la legalidad de las obras o actuaciones realizadas sin licencia, por lo que continuarían abiertos y seguirían su curso los expedientes de disciplina por obras complementarias no autorizadas, por lo que la firma del Convenio no legalizaba, sin más, su situación. Tal es así que en la actualidad y desde finales 2008 todos los establecimientos han sido clausurados, entre otras razones, por no haber alcanzado efectividad el Convenio que precisaba en cuanto suponía modificación del PGOU aprobación por la Comunidad autónoma, lo que no se ha producido.

Asimismo no tiene sentido alguno afirmar que el Ayuntamiento coaccionó al querellante con su cierre -que había sido informado favorablemente por los técnicos del Ayuntamiento- por negarse a firmar el Convenio que estimaba perjudicial para sus intereses y que posteriormente se presente una persona, futuro comprador -que no solo estaba dispuesto a firmar el Convenio- lo que implica que lo consideraría beneficioso -sino a pagar como precio de la compra 330.000 E, y menos aun que el Ayuntamiento pusiese inconveniente a esta persona a la firma del Convenio, cuyas condiciones asumía.

Por último esta acreditado suficientemente que el Ayuntamiento no se negó a la tramitación del expediente expropiatorio, sino que éste ha seguido su curso, habiendo recaído dos sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, una de ellas, estimatoria a las pretensiones del Ayuntamiento.

Consecuentemente no puede afirmarse que el cierre del local estuviese encaminado a obligarle a firmar el Convenio y que se tratarse con ello de coaccionar al resto de los propietarios de los locales, quienes en sus declaraciones en fase instructora ante el Juzgado de San Javier no efectuaron manifestación alguna en tal sentido -siendo especialmente significativa la del propietario del pub Palua (folio 357), "no firmó porque tuviera miedo a que le cerraran el local, sino por tener una cierta tranquilidad para permanecer, al menos 15 años... reunidos los afectados, creyeron que les era beneficioso".

En base a lo razonado y conforme lo preceptuado en el art. 779.1.1º LECrim. procede acordar el sobreseimiento definitivo de la presente causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]