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Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2010 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
2.- De los múltiples supuestos de agravación del tipo básico que prevé el artículo 148 del Código Penal, el debate se limita a determinar si resulta o no estimable el descrito en el apartado primero.
Tal subtipo agravado exige como circunstancias objetivas delimitadores de su específica tipicidad un determinado peligro para la vida o salud de la víctima. El inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimiento (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.
Desde luego la causación de una lesión exige algún instrumento o procedimiento genéricamente dotado de la potencialidad vulnerante necesaria para la producción del resultado típico.
Elementales consideraciones de proporcionalidad exigen que, para la agravación de la responsabilidad contraída, concurra alguna especificidad que justifique la elevación de la pena imponible.
Ocurre que la descripción típica incide en una cierta indeterminación: la concreta peligrosidad en el concreto acto vulnerante. Y por ello ha de entenderse no la capacidad de producir un resultado lesivo cualquiera, sino un resultado de cierta entidad.
Tal opción en la tipificación legislativa lleva inexorablemente a la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto para poder establecer si el comportamiento enjuiciado constituye o no el supuesto del subtipo agravado. Cuando el instrumento o el procedimiento pueda haber dado lugar a la muerte de la víctima, o a un resultado lesivo como el previsto en los tipos penales de los artículos 149 y 150, el subtipo del artículo 148 será de aplicación, pese a la menor entidad de la lesión efectivamente causada.
Por el contrario cuando no se ha acreditado esa potencialidad lesiva superior a la del resultado efectivamente causado, no cabe la aplicación del subtipo del artículo 148.1 del Código Penal. Tampoco será suficiente la potencialidad en abstracto de aquel instrumento o procedimiento si en el caso concreto, tal como ha sido utilizado, no cabe estimar que concurrió el riesgo de ese mayor daño.
En consecuencia la corrección de la tipificación agravada pasa por: a) la efectiva descripción como hecho probado de las concretas circunstancias concurrentes y b) de la constatación, pericial o por comunes máximas de experiencia, siempre adecuadamente expresadas, de esa concreta potencialidad de más graves resultados.
En el caso que juzgamos la sentencia describe como hecho probado que los acusados propinaron a la víctima puñetazos y patadas. Pero no se acompaña de la expresión de las características de éstas que lleven a concluir que de las mismas podía haberse derivado un resultado superior al de la lesión causada.
Este no impidió la curación en 15 días, de los que solamente tres fueron de impedimento ocupacional, una cicatriz, que no mereció la consideración de deformante, y la pérdida de una pieza dental (la 37). En la fundamentación jurídica no se exponen razones que justifiquen la atribución de mayor entidad vulnerante al comportamiento imputado.
Ciertamente la Sala de instancia alude a la brutalidad y a la cobardía. Pero ni aquélla le lleva a estimar ensañamiento, ni ésta le permite proclamar la concurrencia de alevosía. Lo que, además de no justificar la aplicación del numero 1 del artículo 148, tampoco le permite, como no hace, estimar el subtipo agravado de otros ordinales del artículo 148 del Código Penal.
Por ello el motivo debe ser estimado.
No obstante, tal como interesa el Ministerio Fiscal en su impugnación, la estimación de este motivo obliga a resolver sobre la aplicación de la agravante de abuso de superioridad. Ésta fue desestimada en la sentencia recurrida por considerar que su apreciación era incompatible con la tipificación de los hechos en el artículo 148.1 del Código Penal.
Excluida dicha tipificación, la declaración de hechos probados pone de manifiesto la concurrencia de todos los requisitos de aquella circunstancia modificativa de la responsabilidad.
Por otro lado las partes acusadoras instaron la aplicación del abuso de superioridad, ya en el escrito provisional de calificación, y también (como ocurre con el Ministerio Fiscal) en las conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. Así lo revela el examen de aquel escrito (siquiera con el lapsus de omitir el apartado del artículo 22 al que se referían) y la del acta del citado acto del juicio oral. No cabe decir lo mismo de la alusión a una alevosía sobrevenida que no ha sido objeto de debate. (...)
TERCERO.- En el apartado C) del primero de los motivos del recurso se expone la protesta por la estimación de la agravante del artículo 22 del Código Penal en relación al delito del que Dª Almudena es víctima.
Estima el recurrente que no basta la "desproporción de medios y fuerza" entre agresor y víctima y, por otra parte, que el comportamiento de aquél no revela la necesaria vileza que la agravante exige.
Como recordaba nuestra Sentencia 216/2010 de 2 de marzo: Según reiterada jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 1157/2006, de 10-11; 574/2007, de 30-5; 973/2007, de 19-11; 76/2009, de 4-2; 479/2009, de 30-4; y 889/2009, de 15-9, entre otras muchas), la circunstancia agravante de abuso de superioridad exige para su apreciación los siguientes requisitos:
1º Que se produzca una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).
2º Que esa superioridad ha de ser tal, que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso, la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".
3º A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.
4º Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
La superioridad personal y de medios deben proclamarse, conforme al hecho probado. No solamente son dos las personas que atacan a Dª Almudena. El recurrente se prevale del uso de un objeto que incrementa su capacidad agresiva. Es obvio que tal desproporción le era patente a los agresores que se prevalieron de ella. Y, dado el tipo penal aplicado en este caso, nada impide la toma en consideración de ese plus de responsabilidad que tal agravante implica.
El motivo se rechaza.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]
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