Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Cantidad insignificante de droga.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO: (...) - Dentro de este motivo se insiste que la cocaína intervenida no era apta para la venta por cuanto dada su escasa pureza, 4,6% la división de 550 gramos en dosis para el consumo, resultarían que carecerían absolutamente de cocaína, por lo que se debe rechazar que la deficiente calidad de la droga denote el factor subjetivo de la preordenación para el consumo de terceros.

Cuestión que ha sido correctamente resuelta por la Sala de instancia. En efecto es cierto que el trafico de droga en cantidades insignificantes, cuando la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza no entraña un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, ha dado lugar a sentencias absolutorias por falta de antijuricidad material, pero como hemos dicho en SS. 280/2007 de 12.4 y 1081/2003 de 21.7, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.

Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Sin embargo, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7).

La STS. 4.7.2003, en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98, 20.7.99, 14.5 y 16.7.2001, afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 3.2.2005, aprobó el acuerdo pro el que ratificando el criterio ya tomado en el Pleno de 24.1.2001, se decidió "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa. Los informes del Instituto Nacional de Toxicología fijan en 50 mg. (0.05 g) la dosis mínima psicoactiva de cocaína pura entendida como "cantidad mínima de origen natural o sintética, que afecte a las funciones neurológicas de los organismos vivos". Bien entendido que deben sumarse o tenerse en cuenta la totalidad de la sustancia que poseía el acusado (STS. 1276/2009 de 21.12, 178/2009 de 26.2, 450/2006 de 21.3), dado que la doctrina sobe la dosis mínima psicoactiva es de carácter excepcional, por lo que no debe ser objeto de interpretaciones extensivas.

En el caso presente se ocuparon 549,56 gramos de cocaína con una pureza de 4,6%, lo que supone 25,25 gramos de cocaína pura, y 2,55 gramos con pureza 32,2%, esto es, 0,82 gramos cocaína pura, resultando en total de 26,10 gramos que exceden notoriamente el límite de 0,05 gramos.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]