Procesal Penal. Entrada y registro en domicilio. Otorgamiento de consentimiento por la cotitular de domicilio, conviviente con el investigado, para que los agentes policiales entren en el domicilio y lo registren.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

TERCERO.- 1.- En el segundo de los motivos se denuncia, otra vez, la ilegalidad del registro efectuado, y se estima que ello implica vulneración de ley invocable al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

(...) Lo relevante es que la cuestión se plantea entonces como vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia por estimar, en el discurso del motivo, que la no validez del medio probatorio de cargo -registro domiciliario- deja la afirmación de la posesión de droga ordenada al tráfico ante un vacío probatorio.

Procede pues que pasemos ya a analizar el fondo de tal cuestión.

La tesis del recurrente consiste en afirmar: que se entró en su domicilio registrándolo sin que él estuviera presente. Que su compañera no fue asistida de Letrado, siendo, después, considerada acusada.

La falta de validez del consentimiento y de autorización judicial, hace nulo de pleno derecho el acto de investigación, convirtiendo dicha fuente en posterior prueba ilícita, que no debía ser utilizada para enervar la presunción de inocencia.

2.- Al respecto deben recordarse los siguientes antecedentes: a) que el recurrente fue detenido al tiempo que, por las heridas sufridas en la aparatosa persecución que el mismo hizo de otro acusado, hubo de ser ingresado en un hospital; b) que ocupada droga en poder del coacusado que el recurrente perseguía, se decidió con la urgencia requerida investigar el domicilio del recurrente del que ambos habían salido antes de iniciarse la persecución y c) que personada la policía en dicho domicilio la persona que era moradora y compañera del recurrente, además de otro morador, siendo informados de la situación, y sin que en ese momento existiera contra ellos motivo de sospecha, prestó por escrito que la misma firmó, pleno y libre consentimiento para la entrada y registro del domicilio con el resultado positivo del que da cuenta la sentencia de instancia.

3.- Dicha actuación es susceptible de un doble examen. El de adecuación al canon de protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio y, para el caso de que el mismo pueda darse por superado, el de adecuación a las pautas de la ley ordinaria.

Por lo que concierne a la indemnidad de la garantía constitucional, es oportuna la cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional, invocada por el Ministerio Fiscal en su impugnación, nº 22 de 2003 de 10 de febrero. En el caso allí juzgado la entrada en domicilio y el registro policial ni se produjo en caso de delito flagrante, ni contó con autorización judicial, sino con el consentimiento de una moradora, esposa del recurrente.

Se trataba pues de establecer si puede otorgar válidamente consentimiento la cotitular de domicilio, conviviente con el investigado, para que los agentes policiales entren en el domicilio y lo registren. Al efecto afirma el Tribunal Constitucional que: Para solventar ese problema ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de las posibilidades de actuación frente a terceros en el domicilio que se comparte, derivadas precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a situaciones de conflicto entre los derechos de los cónyuges, cuyos criterios de resolución no es necesario identificar en el presente proceso de amparo....Como regla general puede afirmarse, pues, que en una situación de convivencia normal, en la cual se actúa conforme a las premisas en que se basa la relación, y en ausencia de conflicto, cada uno de los cónyuges o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes.

Distingue el Tribunal Constitucional entre la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria -que corresponde a cada uno de los moradores- y la titularidad para autorizar la entrada y registro conferida a cualquiera de los titulares del domicilio. Y, añade el Tribunal: por lo que pueden producirse situaciones paradójicas, en las que la titularidad para autorizar la entrada y registro pueda enervar la funcionalidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho.

Deja a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho y el titular de la facultad de autorizar, que no afecta al caso que ahora juzgamos.

Indiscutible que Dª Carina, conviviente sentimental del acusado con el que no mantenía ninguna relación conflictiva en cuanto a los intereses en esta causa, y titular del domicilio, otorgó consentimiento para la entrada policial.

También hemos dicho en nuestra Sentencia núm. 472/2008 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 24 junio que: la Jurisprudencia señala que, caso de pluralidad de moradores, no es necesaria que la autorización parta de todos ellos o que todos se hallen presentes. Véanse la sentencia del 17.4.2000 y la que cita.

Pero es que el Tribunal Constitucional ha acogido también como excepciones a la eventual ilicitud de tal diligencia las denominadas excepciones de la "buena fe" y de "inevitabilidad del descubrimiento" diciendo: La inconstitucionalidad de la entrada y registro obedece, en este caso, pura y exclusivamente, a un déficit en el estado de la interpretación del Ordenamiento que no cabe proyectar sobre la actuación de los órganos encargados de la investigación imponiendo, a modo de sanción, la invalidez de una prueba, como el hallazgo de una pistola que, por sí misma, no materializa en este caso, lesión alguna del derecho fundamental (vid. STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 5) y que, obviamente, dada la situación existente en el caso concreto, se hubiera podido obtener de modo lícito si se hubiera tenido conciencia de la necesidad del mandamiento judicial. En casos como el presente, en que el origen de la vulneración se halla en la insuficiente definición de la interpretación del Ordenamiento, en que se actúa por los órganos investigadores en la creencia sólidamente fundada de estar respetando la Constitución y en que, además, la actuación respetuosa del derecho fundamental hubiera conducido sin lugar a dudas al mismo resultado, la exclusión de la prueba se revela como un remedio impertinente y excesivo que, por lo tanto, es preciso rechazar.

Premisas ambas que cabe predicar de los antecedentes del caso juzgado.

4.- El recurrente añade a la tacha de la falta de legitimación para efectuar la entrada defectos de ejecución que acarrearían igualmente la nulidad y la indefensión. Siquiera, debemos advertir, no sería entonces aplicable la consecuencia prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la denominada prueba ilícita.

Se refiere a la no presencia del mismo en la realización del registro. Éste, y otros, como los no demostrados de falta de información adecuada a la autorizante, no alcanzarían ya el ámbito propio de la garantía constitucional. Y tampoco son valorables como determinantes de la nulidad ordinaria que se postula.

La ausencia del interesado, cuando no cabe disponer su presencia por causa justificada, no da lugar al reproche que postula el recurrente.

Al respecto cabe citar lo que dijimos en la Sentencia STS núm. 393/2010 (Sala de lo Penal, Sección 1) de 22 abril, en que no presencia el registro el interesado porque se encontraba siendo atendido de sus lesiones en un centro hospitalario. Siquiera en el caso que ahora juzgamos el recurrente, además de ingresado, se encontraba en situación de detenido.

Pero la ausencia del interesado detenido tampoco ha sido determinante, como recordamos en la Sentencia STS núm. 751/2006 (Sala de lo Penal) de 7 julio, aunque sea razonable la protesta en el plano de la legalidad ordinaria porque la presencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial, amén que la prueba integrada por el hallazgo de la libreta en su habitación no fue determinante en el acervo de las probanzas de cargo que justificaban su condena.

La inocuidad de la ausencia, cuando concurren circunstancias como las del presente caso se declaró también en nuestra Sentencia núm. 967/2009 (Sala de lo Penal, Sección 1) de 7 octubre, en la que proclamamos que: Nuestro sistema de garantías constitucionales -decíamos en la STS 777/2009, 24 de junio - no incluye como presupuesto legitimante la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro. Éste se practicó en presencia de Hortensia porque, más allá de la titularidad formal de la vivienda, es un hecho probado que aquélla compartía domicilio con su novio y coacusado Pedro Enrique.....la acusada tenía legitimidad suficiente como para ser notificada del registro y presenciarlo, sin que sea exigible en tales situaciones que estén todos los habitantes de la casa n el acto.

Ciertamente, cuando el interesado además se encuentra detenido suele reforzarse la exigencia de su presencia. De ello es ejemplo, entre otras muchas, la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 40/1999 de 19 de enero en que se declara nula una entrada en la que la ausencia del detenido ocurre porque pese a la disposición que del mismo tenían los agentes estos actuaron prescindiéndose deliberadamente de su presencia, de tal manera que la diligencia practicada sin la presencia de detenido ha de reputarse nula porque, al impedirse al interesado presenciar el registro y no darle ocasión para el nombramiento de representante, «se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia» Sin embargo la misma sentencia distingue entre los registros efectuados con dicha ausencia del interesado detenido, pero en presencia de otra persona con la que el interesado compartía el domicilio registrado.

En el presente caso el interesado, aunque detenido, se encontraba en situación de ingreso hospitalario que impedía su presencia en el registro. Esta diligencia era, por su propia naturaleza ante el modo en que se desenvolvieron los acontecimientos, inaplazable sin riesgo de pérdida de su funcionalidad.

Estuvo presente la compañera sentimental del interesado y otro morador. Por lo que no se alcanza a saber cual pudiera ser la indefensión que se protesta.

Por ello el motivo, también en este ámbito de la legalidad ordinaria, debe ser rechazado.

Es innecesario recordar que, además, el resto de la prueba, que acredita la persecución del coacusado y la ocupación a éste de droga que el recurrente pretendía recuperar, aporta información de corroboración de la dedicación del recurrente al tráfico de cocaína.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]