Penal - P. General. Atenuantes. Reparación del daño causado. Atenuante analógica.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 17ª) de 1 de julio de 2010 (D. MANUELA CARMENA CASTRILLO).

TERCERO.- (...) Plantea la Magistrada en su sentencia una profunda reflexión sobre la naturaleza y las características de la atenuante prevista en el nº 5 del artículo 21 del Código Penal. Concluye sus razonamientos con citas de las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero del 2003 y 18 de octubre 2005. Nos dice que en su criterio para la estimación de esta atenuante se exigen dos requisitos: "...el primero el cronológico, es decir que la acción reparadora tenga lugar con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, quedando excluidas las reparaciones que se realizan durante el plenario, tras su finalización o con posteridad a la sentencia...." El segundo se refiere" nos dice la Magistrada de la instancia a "... la reparación del daño, tanto material como de naturaleza moral con la disminución de sus efectos y que esta conducta pueda ser valorada como de entidad o de relevancia. Las conclusiones a las que la misma llega la llevan a rechazar la aplicación del atenuante a los condenados" pues arguye: ".. que el abono de los 900 euros que efectuaron los mismos se produjo cuando ya se había iniciado la celebración del juicio, entre la primera y la segunda sesión del mismo..." y en cuanto al segundo de los requisito dice la sentencia que "... debemos tener en cuenta que entre los tres acusados pagaron la cantidad citada y que en función del daño causado fundamentalmente del temor sufrido por la víctima debe concluirse que se trata de una reparación simbólica ya que no es suficientemente significativa para aminorar la respuesta punitiva". Continúa la sentencia de la instancia " si lo económico a pesar de ser simbólico hubiera ido acompañado de otra conducta de satisfacción del acusado se podría haber apreciado una reparación parcial del daño causado por el delito a pesar del carácter simbólico de la cantidad ofrecida a la víctima ya que habría quedado demostrado un esfuerzo de reparación significativo aunque fuese parcial pero no acontece en el caso que nos ocupa, valorando la especial gravedad de los hechos y que los acusados han negado los hechos de mayor relevancia por la causa tales como la citada agresión y el uso de armas en la comisión colectiva."

CUARTO.- No podemos coincidir con la magistrada de instancia. Efectivamente, ha habido un debate importante en el Tribunal Supremo sobre el alcance de esta atenuante que entendemos que en este momento está superado. Vamos a comenzar respecto a lo que se refiere al requisito subjetivo de la misma.

En nuestro criterio es importante diferenciar dos aspectos. El primero es que siempre que se ha producido una reparación económica considerable es necesario aplicar esta atenuante desligándola de todos los elementos subjetivos que pueden determinar la decisión del acusado de indemnizar a su víctima. Otra cosa es que, además de valorar objetivamente y de forma indiscutible este acto reparador económico, puedan valorarse también otros actos, que pueden llegar a ser ni tan siquiera de carácter económico que aminoren los perjuicios que ha sufrido la víctima y que, esto sí, pueden tener una consideración subjetiva más importante. Pensemos por ejemplo lo que podría suceder, si el agresor, en un caso en el que no se hayan producido perjuicios económicos pide perdón al perjudicado y le ofrece cualquier actuación empática que puede efectivamente satisfacer al perjudicado. Es posible que en ese caso nos encontremos con un acto de carácter subjetivo que atenúa el perjuicio que ha sufrido la víctima y que pudiera ser tenido en cuenta como un elemento de la reparación del daño. Pero, insistimos; en nuestro criterio esto es un "además" no un "pero" ni un "aunque". Es decir si un agresor ha abonado el contenido total de la responsabilidad civil que se exige por la acusación para la víctima, hay que aceptar en todo caso, sin "pero" ninguno, que la víctima ha sido reparada del daño en la forma en la que efectivamente la propia acusación ha evaluado su perjuicio.

Pero, además en algunos casos puede suceder que aún sin haber habido reparación económica por las razones que pueden haber ocurrido en cada caso un acto subjetivo de perdón, arrepentimiento, o compensación moral puede también determinar la estimación de esta atenuante. En ese sentido se expresa la Sentencia de 12 de Octubre del 2007 del Tribunal Supremo cuando dice que:

"... En conclusión, el carácter objetivo de la atenuante debe prevalecer, y ello en atención a determinadas circunstancias, apuntadas certeramente por el Fiscal, alguna de las cuales es de interés reseñar: a) La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir. b) Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal. c) Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló. d) Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa. 7. Por todo ello ha de estimarse el motivo, procediendo a una nueva individualización de la pena, computando la atenuante de reparación del daño, pretensión impugnativa que es apoyada por el Fiscal en coherencia con su calificación definitiva de los hechos ante la Audiencia, y todo ello con declaración de las costas de oficio en el recurso, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal."

QUINTO.- Vayamos ahora a lo relativo al requisito cronológico. Para resolver correctamente la procedencia de este requisito es necesario ceñirnos en primer lugar al texto de la ley para intentar averiguar qué es lo que pretendió el legislador cuando redactó esta atenuante en la forma que lo hizo. Recordemos que el nº 5 del artículo 21 del Código Penal dice lo siguiente: "...La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral..", como vemos el término que emplea antes de la celebración del Juicio Oral es ambiguo. La cuestión no es demasiado sencilla pues tenemos que convenir en que técnicamente el juicio no se ha celebrado hasta que efectivamente se ha concluido. Así si el legislador hubiera querido que no pudiera efectuarse el pago o la consignación reparadora una vez comenzado el juicio oral debió decirlo, añadiendo por ejemplo una frase del siguiente tenor:" y no durante el transcurso del acto del Juicio Oral". No lo hizo con lo cual la primera interpretación puramente literal del texto legal a la que nos enfrentamos es la de considerar que el juicio no se ha celebrado, en cuanto no se ha concluido. Cabe, desde luego, admitir a pesar de lo que acabamos de decir que el legislador pudiera considerar que la expresión" hasta la celebración del juicio se refiere meramente al inicio del mismo. Por eso o consideramos imprescindible analizar el contenido sustantivo de unas y otras opciones interpretativas.

Pues bien no encontramos razón o fundamento jurídico alguno para que el legislador haya querido que no sea posible que el acusado en el acto del Juicio Oral pague o consigne la responsabilidad civil que la acusación le pide para la víctima. Hemos leído algunas sentencias del Tribunal Supremo que se refieren a cúal debe ser el importe que debemos considerar razonable de la reparación económica. Se pronuncian por estimar como suficiente a los efectos de esta atenuación el que el acusado parte a la víctima el importe que pide el Ministerio Fiscal como responsabilidad civil. Así nos encontramos que en principio la opción de pago consignación del acusado no podría haber sido concretado hasta el momento que se le ha dado traslado de la acusación del ministerio público. Por eso no comprendemos que afán o qué propósito puede perseguir el impedir el pago durante la aseveración del acto del Juicio que es el momento en el que se a desarrollar precisamente el ejercicio de la acusación. Dicho esto sí parece lógico por el contrario que el legislador quisiera poner el límite hoy a la opción reparadora una vez que la acusación pública haya formulado su calificación definitiva puesto que a partir de ese momento no puede caber la modificación de la acusación.

Pagar o consignar en el desarrollo del juicio oral es decir como sucedió en este caso entre la primera en la segunda sesión del mismo el agresor abona la cantidad total que por responsabilidad civil y del ministerio fiscal para la víctima no deba tenerse en cuenta en beneficio de aquel primero la objetiva y incuestionable satisfacción que recibe la víctima. Es lógico que legislador pusieran a límite ascético reparador pero también es absolutamente lógico que el límite radique en el momento en el que ya ha habido unas conclusiones acusatorias definitivas que vulneran al tribunal. Por tanto por la redacción, y por la finalidad de la institución de la reparación, por la mecánica del propio procedimiento del Juicio Oral es incuestionable, en nuestro criterio que la reparación que se produce en el desarrollo del juicio oral y antes de que se hayan llevado a cabo las conclusiones definitivas por acusaciones y defensas que el acusado puede reparar el daño que se ha evaluado como producido por la víctima en el desarrollo del Juicio oral y, desde luego está reparación debe ser considerada cronológicamente correcta y debe dar lugar a la estimación del atenuante nº 5 del artículo 21 del Código Penal.

SEXTO.- Hemos leído efectivamente las dos Sentencias que cita el letrado recurrente la 238 de 4 de febrero de 2000 y la que hemos reseñado ya más arriba de 11 de octubre de 2007. Entendemos que es poca la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo respecto a lo que debe entenderse por el criterio cronológico de esta atenuante. Hay sentencias contradictorias. La de 4 de febrero de 2000 impide la posibilidad de que pueda elaborarse una atenuante analógica, encuadrada en el número sexto del artículo 21 cuando la reparación se haya producido ya comenzado el acto del Juicio Oral. Dice el Tribunal Supremo en este caso lo siguiente:

"... 1.- El desarrollo del motivo es muy escueto y se limita a señalar que tiene carácter alternativo al anterior y que si no prosperase se ha de considerar que la consignación de las 550.000 pesetas tiene una significación análoga a la del hecho contemplado con el apartado 5º del art. 21 del Código Penal. 2.- Conviene advertir que el criterio mantenido por la parte recurrente no es correcto en relación con la posible construcción de atenuante por analogía, ya que, según parece, su postura radica en considerar la aplicación de la analogía cuando faltan alguno de los requisitos necesarios para conformar la atenuante genérica y principal. No se puede equiparar la atenuante analógica con una especie de atenuante incompleta al modo y manera con que se construyen las eximentes incompletas cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. No se trata de construir la analógica por defecto de uno de los elementos integrantes de la atenuante genérica, sino de comprobar si existe una verdadera semejanza o parecido entre las circunstancias realmente existentes y las que se exigen con carácter específico en el apartado correlativo de cada una de las atenuantes específicamente definidas en el art. 21 del Código Penal.

El Código Penal, en el apartado 6º del art. 21, se refiere con carácter general a cualquier otra circunstancia de "análoga significación" que las anteriores con lo que parece abrir amplias posibilidades a la valoración de los diversos supuestos, pero sin olvidar nunca que es necesario la concurrencia de elementos semejantes y por supuesto no necesariamente idénticos.

Es evidente que la consignación precautoria y calculada, de menos de la mitad de la cantidad solicitada como indemnización civil, no tiene ni puede tener similitud alguna con la reparación del daño o disminución de sus efectos, pues el acusado estaba en perfectas condiciones para haber cubierto, antes de la apertura de las sesiones del juicio oral, la totalidad de la suma reclamada, con el consiguiente efecto sobre la acción civil..." Vamos como entiende en esta Sentencia el Tribunal Supremo que no se puede considerar la procedencia de una circunstancia analógica cuando su naturaleza y características indica que se trata de una atenuante típica que no reúne todos los requisitos con los que la describe el propio Código Penal. Por el contrario la Sentencia 2 de octubre de 2007 entiende que el camino correcto para estimar una atenuante de reparación cuando el acusado haya pagado o consignado en importe de responsabilidad civil para la víctima durante el acto del Juicio Oral es precisamente el del atenuante analógica. Dice la sentencia "... el elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a un atenuante analógica".

Nos alineamos con la opinión del Tribunal Supremo. Compartimos la tesis de que cuando el legislador ha querido que seamos los propios tribunales los que elaboremos atenuantes analógicas que permitan individualizar bien los correspondientes hechos delictivos, no ha querido que este tipo de atenuantes puedan al final convertirse (como en ocasiones sucede) en unas ligeras correcciones de la imprecisión texto al de las atenuantes típicas. Aunque en ocasiones coincidimos que este tipo de atenuante analógica, que admite atenuantes típicas incompletas puede ser una manera fácil de permitir una correcta individualización de la pena entendemos más correcto la aplicación por la vía interpretativa oportuna el propio contenido de la atenuante típica para reservar con claridad el ámbito que nos parece tan trascendente de la atenuante analógica que por su naturaleza en muchas ocasiones no ha podido ser ni tan siquiera concebida por el legislador. Por esta razón efectuamos la interpretación que antecede que para mayor claridad la repetimos ahora. Cuando el acusado paga a la víctima, o consigna a su favor la cantidad total reclamada como responsabilidad civil por la acusación, en el desarrollo del correspondiente juicio Oral antes de que se haya producido la calificación definitiva por acusaciones y defensas se debe aplicar la atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]