Penal - P. General - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Cómplice. Cooperador necesario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

NOVENO: El motivo cuarto por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 24 CE. al haberse omitido toda motivación respecto de la prueba practicada, así como de una valoración con respeto al procedimiento en su conjunto.

El motivo es coincidente en su planteamiento y desarrollo con el articulado en cuarto lugar por el anterior recurrente por lo que nos remitimos a lo ya razonado en aras a su desestimación.

DECIMO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 368 CP. por cuanto la acción descrita en los hechos probados imputada a este acusado consistente en "acompañar y guiar el Sr. Nicanor a recoger un pedido y trasladarlo a un pueblo cercano", conducta de mero acompañante a un familiar, que no a un tercero, porque éste le pido que le acompañe a una dirección que él conoce y el otro no, para recoger un pedido de objetos, que en apariencia resultaban extraños, velones, pero que no puede considerarse una actividad ilícita, y sin que concurre animo tendencial alguno de facilitar el trafico o consumo del producto tóxico.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

Es cierto que el delito del art. 368 el Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada, pues la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, pero ello como expresa la STS. 547/2006 de 18.5, desde la obviedad que supone el recordatorio de que por grave que sea el delito de tráfico de drogas --que lo es--, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva (STS. 117/2009 de 17.2, 665/2009 de 24.6).

Siendo así la complicidad se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Esta Sala ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el trafico, favorece al favorecedor del tráfico, y así la, STS. 7.3.91 calificó como tal la conducta de la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España, STS. 5.7.93, acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95, conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97, mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7, llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, o la de aquella persona que simplemente acompaña a aquella otra que efectúa el transporte, STS. 1371/2004 de 23.11.

En las STS. 1234/2005 se recuerda que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que no se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice de la del cooperador necesario habrá de ponderarse si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible a la luz de las teorías sobre la condictio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones. Entre los casos concretos de complicidad admitidos podemos citar (SSTS. 312/2007 de 20.4, 335/2008 de 10.6):

a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

c) el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

d) la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los "implicados" con el transportista.

e) el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

f) conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

En el supuesto enjuiciado, tal como se ha explicitado en el motivo tercero, la conducta que debe entenderse acreditada: acompañar al otro acusado a recoger la droga en Cintruenigo y trasladada a Calahorra, estando con aquél en el vehículo, constituye objetivamente una contribución útil a la actividad delictiva, sin embargo no existe prueba que permita sostener que hubiera participado con anterioridad en la actividad delictiva, que hubiera tenido relación alguna con el conocido por Verrugas, organizador de la operación, ni que hubiera efectuado otros actos de colaboración que no sea el que concretamente especifica la sentencia con una puntual y reducida compensación económica de 100 E, debe calificarse como una capacidad contributiva al delito de menor entidad, lo que hace que deba subsumirse en la complicidad -en este sentido la STS. 31.5.91 - ya calificó de esta manera la conducta de quien acompañaba al procesado en el coche.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]