Penal - P. General. Animus necandi. Animus laedendi. Dolo eventual. Culpa consciente. Preterintencionalidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

SEGUNDO.- (...) Hemos declarado muy reiteradamente que la distinción entre los atentados a la vida humana y los que sólo agreden a la integridad corporal o la salud personal, radica en la intención o «animus» del sujeto agente: «animus necandi», cuando de privar de la vida se trata; «animus laedendi» cuando lo que se pretende es sólo producir lesiones a la víctima. Intencionalidad que, como elementos subjetivos que son, pertenecen al arcano de la interioridad del sujeto y, por ello, han de inferirse de los datos objetivos que ofrezcan su comportamiento, de donde ha de deducirse la intención del agente productor del resultado habido.

A su vez, el «animus necandi» o dolo de muerte, puede producirse, ya de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo; o bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar aceptando aquel eventual resultado. Dolo eventual suficiente para integrar los tipos que sancionan el resultado doloso de muerte y para cuya apreciación, dentro de las distintas corrientes dogmáticas que, con mayor apoyo en una u otra, ha venido acogiendo esta Sala, ha terminado por prevalecer el criterio ecléctico que conjuga, entrelazándolas, la de la probabilidad y la de la aceptación, de modo que se considera que, desde el momento en que el contenido de la conducta ejecutada representa una alta probabilidad de peligro para el bien jurídico tutelado, la tesis de la imputación objetiva que caracteriza el tipo objetivo de los delitos de resultado, obliga a aceptar que quien obra con conocimiento de aquella probabilidad de daño está aceptando que éste se produzca, o, en otras palabras, que obra con dolo eventual el sujeto que reconociendo o representándose la existencia en su obrar de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado típico (tesis de la probabilidad) no desiste pese a ello, de ejecutar su acción, asumiendo la posibilidad de que tal resultado se produzca (tesis de la aceptación o consentimiento).

También hemos declarado que, aunque el agente pudiera representarse tal resultado de muerte, si no puede deducirse del factum que, a pesar de ello, le era indiferente el resultado que pudiera producirse, estaremos en presencia de la llamada culpa consciente o con previsión, pues en tal caso no existe ningún elemento de donde deducir que quisiera su muerte, ni le fuera indiferente, continuando a pesar de todo con su acción. En efecto, como nos dice la STS 19/2005, de 24 de enero, a diferencia del dolo directo, donde el agente quiere el resultado, y el directo de segundo grado, donde dicho resultado se representa como una consecuencia inevitable de la acción, en el llamado dolo eventual, el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión del bien jurídico, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Y aunque el autor se representa el peligro, confía en que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado tenido como posible.

La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aún admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota. En síntesis, en el dolo eventual si el autor hubiese conocido de antemano la producción del resultado hubiese continuado el curso de la acción, mientras que en la culpa consciente dicho conocimiento le hubiese hecho desistir de la misma. Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar el resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso al agente que aquél no se va a producir. Tanto en un caso como en otro, la caracterización del elemento culpabilístico no está en función de la voluntad sino del riesgo para lesionar el bien jurídico, que lleva consigo la acción realizada que excede del límite de lo permitido y en función de su intensidad, se dará el dolo eventual o la culpa consciente.

En este caso, no existen elementos ni en la estructura del factum ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para llegar a declarar con rotundidad que la acusaba previó la muerte de su bebé, y sin importarle tal resultado, continuó adelante con su acción, o bien aceptó mentalmente tal consecuencia.

Al contrario, los jueces "a quibus" explican en su fundamentación jurídica que la acusada en ningún momento anterior a este episodio, pese a encontrarse a solas con el niño, que compartía su habitación, había proferido maltrato alguno al infante, y razonan que "si esa hubiera sido su intención difícilmente no habría asegurado su propósito"; tampoco consideran que se haya probado cualquier tipo de animadversión contra su hijo, pues "todos los testigos que han depuesto en el sentido de que pese a su falta de habilidades para cuidarlo [tenía 21 años] y poca paciencia, su actitud era de ilusión y de cariño hacia el recién nacido", y de otro lado, la cuidadora relató que la procesada parecía que simplemente trataba de calmar al menor y evitar que llorase, aunque, al no conseguirlo, aumentó su excitación y rabia. Su comportamiento proporcionando alimentación al bebé, mediante la elaboración de un biberón, que se le dio a continuación ya en su habitación, es valorada igualmente por la Sala sentenciadora de instancia para entender que no concurre "animus necandi", sino intención de lesionar, eso sí, gravemente al niño, conjuntamente con la concurrencia de un delito de imprudencia del art. 152.1.2º del Código penal, conforme razonaremos después. A ello ha de añadirse que para la calificación de estos hechos como constitutivos de un intentado delito de homicidio o asesinato (en este caso indudablemente este último, pues dar muerte a niño es considerado por esta Sala Casacional como alevoso siempre), es preciso que el resultado de la acción hubiera sido la causación de la muerte del sujeto pasivo, que no se produce por causas independientes de la voluntad del agente, y en el caso enjuiciado, del relato fáctico no aparece con seguridad tal resultado, sino que tales lesiones, como hemos expuesto, hubieran comprometido seriamente su vida, sin que el Tribunal sentenciador pueda llegar más lejos en su afirmación, pues ni siquiera las secuelas futuras son seguras, sino inciertas, y meramente probables.

Todos estos elementos nos conducen a la desestimación de este motivo del Ministerio Fiscal, por cuanto el discurso del Tribunal sentenciador es razonable, y siendo así, no puede ser sustituido por el nuestro, máxime en una cuestión fáctica que ha sido llevada así al relato de hechos probados ("... aún representándose que dada la fragilidad del menor podría resultar lesionado "), y que ha sido explicado en su fundamentación jurídica, de modo que, aunque consideramos que es un caso límite ciertamente, no lo es menos que difícilmente puede verse en la actuación descrita de la acusada la intención cierta e inequívoca de dar muerte a su propio hijo (de tan corta edad), con el que se encontraba, según se ha expresado, encariñada, y a quien, superado ese episodio de excitación y rabia, terminó por seguir cuidando, dándole el biberón, ya mucho más calmada. En la duda, pues, acerca de si la procesada quería matar o simplemente herir al niño con esos violentos zarandeos y sopapos propinados en zona tan sensible como era la cabeza del infante, al punto de perpetrar el desplazamiento de un hueso parietal, hemos de inclinarnos por mantener el criterio de la Sala sentenciadora de instancia que con el ejercicio de inmediación que proporciona la celebración del plenario, se encontraba en mejores condiciones de apreciar todos los elementos de donde deducir el ánimo que guiaba a esa madre, en tan abyecto proceder.

Es por ello que la construcción jurídica realizada por los jueces "a quibus" considerando que en la acción de la acusada concurría un concurso ideal de delitos pluriofensivo, entre dolo y culpa, no puede ser más que mantenida por esta Sala Casacional, construcción que satisface las exigencias punibles para reprimir una acción inicialmente dolosa pero que cuenta con un segmento culposo o imprudente, no alcanzado por el dolo del autor, pero depurable a través de la teoría de la culpa con representación, en los términos que antes expusimos.

De esta forma, cobra vigencia la antigua atenuante de preterintencionalidad que ahora ha de servir para construir dogmáticamente un conjunto comisivo entre dolo y culpa.

La STS 1253/2005, de 26 de octubre, citando a la STS. 21.1.1997, estudia de una forma pormenorizada y detallada tanto el dolo eventual, la imprudencia como la frontera con la culpa consciente y la preterintencionalidad, afirmando respecto a esta última figura jurídica que: "El delito preterintencional surge cuando el resultado más grave no es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado, como se ha dicho gráficamente, en su "misma línea de ataque". La reforma operada en el Código Penal de 1973 por LO 8/1983, de 25 de junio, influyó de modo notable en el planteamiento de la preterintencionalidad heterogénea. Ante las reformas operadas en el artículo 1º -el principio de culpabilidad adquiere su oficial y máximo reconocimiento-, supresión del artículo 50, pérdida de contenido del artículo 8,8ª, y la redacción ofrecida por el artículo 6 bis, b), ante la problemática suscitada por el binomio lesiones-homicidio, constante el presupuesto antes referido, la tesis del concurso ideal entre un delito de lesiones dolosas y otro de homicidio culposo, con aplicación de las reglas penológicas contenidas en el artículo 71 del Código penal, se ha estimado como la más acertada, recibiendo su pláceme y acogimiento por parte del Tribunal Supremo. Como síntesis de la doctrina sentada por esta Sala en sus ya plurales sentencias pronunciadas al respecto después de la reforma del Código penal en 1.983, puede afirmarse que la preterintencionalidad heterogénea ha de encontrar su correspondencia técnica y su sanción punitiva en las reglas generales del concurso de delitos, viniendo atribuido el segundo de ellos a título de culpa.

El ultra propositum o plus in effectum, al diferir notablemente el resultado de la intención animadora, lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infracción dolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y culposa por lo demás. En general, se destaca que en el delito preterintencional se da cita una especie de "mixtura de dolo y culpa", es decir, nos hallamos ante un hecho base de contornos intencionales, entrevisto y aceptado en su fundamental subtratum, y otro hecho consecuencia que, escapando a las previsiones del agente, aunque ciertamente previsible (culpa inconsciente) o previsto pero no aceptado (culpa consciente), acaba por imponerse, sin que se eche de menos, naturalmente, el preciso nexo causal. Así, entre otras muchas, sentencias de 9 de febrero, 28 de marzo y 12 de julio de 1.984, 21 de enero y 23 de abril de 1.985, 12 de marzo y 25 de octubre de 1.986, 24 de julio de 1.987, 19 de febrero de 1.990, 11 de mayo y 15 de junio de 1.992, 22 de mayo de 1.993, 30 de mayo de 1.994 y 8 de febrero de 1.995, siguen esta solución que es la más respetuosa con el principio de culpabilidad, que no solo impide la sanción criminal respecto de aquellos resultados que han de reputarse fortuitos, sino que también obliga a sancionar a titulo de dolo sólo hasta donde la intención alcance y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]