Penal - P. General. Atenuante analógica de estado de necesidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).

PRIMERO.- 1.- En su único motivo del recurso el Ministerio Fiscal denuncia, al concreto amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha vulnerado el artículo 21.6 del Código Penal al haber aplicado la recurrida dicha causa de atenuación pese a no concurrir sus presupuestos.

La sentencia recurrida declaró probado que la acusada hizo suya la cantidad apropiada "agobiada por una mala situación económica por la que atravesaba y acuciada por la necesidad de hacer frente a las deudas domésticas, para lo que sus ingresos no eran suficientes por ser madre de familia monoparental con dos hijos de 17 y 20 años a su cargo, sin percibir pensión ni ayuda económica alguna del padre de sus hijos".

No discute el Ministerio Fiscal tales afirmaciones.

Pero valora las circunstancias dichas como insuficientes para dar por concurrente la causa de atenuación como situación análoga a la de exención incompleta -artículo 21.1 del Código Penal - por estado de necesidad -artículo 20.5 del mismo Código Penal -.

3.- La cuestión que cabe examinar es si, incólumes, por no combatidas, aquellas afirmaciones, se justifica o no la atenuante analógica considerada en la recurrida.

Con carácter general cabe decir que este Tribunal ha venido admitiendo la atenuante por analogía en supuestos de diversa naturaleza, como recuerda la Sentencia nº 1.238/2009 de 11/12/2009. Así, pueden enunciarse los casos en que las circunstancias del hecho y las exigidas en la norma (genérica del artículo 21 del Código Penal o específica de algún tipo penal concreto) que establece la respectiva atenuante guarden semejanza en la estructura y características y aquellos otros casos en los que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

Y también, en lo que ahora nos interesa, cabe establecer la analogía cuando las circunstancias del caso tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

Las condiciones para la estimación de la analogía pasa por los siguientes parámetros.

Por un lado esa comparación de circunstancias no detecte que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, sin que, por otro lado, se pueda exigir una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia 28 de enero de 1980.

Asimismo, cuando se alegue una situación de necesidad, como indica la Sentencia nº 1216/2009 de 3 de diciembre, y ratifica la nº 13/2010 de 21 de enero, ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad.

La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. Y así se ha entendido frecuentemente cuando el bien atacado es la salud pública para obtener ingresos económicos.

La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste. Obviamente de la graduación de tal posibilidad alternativa depende también la medida de la influencia en la exención o mera atenuación de la responsabilidad.

4.- Por lo antes dicho debemos partir de las afirmaciones establecidas en la declaración de hechos probados. Incluso asumiendo que no solamente describen datos empíricos sino juicios de valor.

Es verdad que de los mismos cabe concluir que no faltaban posibilidades alternativas para atender las necesidades familiares de la acusada. Pero que esa posibilidad no constan como de asequibilidad fluida y expedita. Por lo que no cabe predicar de innecesario el recurso a comportamientos ilícitos como cauce al que la acusada se vio en buena medida compelida. La sentencia afirma que actuó la acusada agobiada y acuciada por la necesidad. Tales afirmaciones implican que se cubre la exigencia de necesidad al menos en la medida de la mera atenuante simple por analogía.

Por otra parte afirma también la sentencia que la situación económica era mala. Y no como previsión, sino como algo ya dado. Y que los recursos eran insuficientes. En cuanto a la finalidad de lo obtenido era las necesidades familiares que la alimentación de dos hijos conlleva. Lo que satisface también la exigencia de proporcionalidad entre dicha finalidad y el sacrificio de bienes meramente económicos del perjudicado por el delito.

Ciertamente la tesis del recurrente público es que tales conclusiones no pueden suscribirse sin conocer los datos omitidos que la justificarían. Pero ya se ha dejado dicho que, no habiéndose reclamado la nulidad por esa omisión encubierta en discurso formal inválido, debe subsistir la realidad proclamada.

Por otra parte el recurrente también trata de poner en evidencia que están incumplidas las exigencias antes consideradas. Al efecto pone énfasis en que la sustracción no fue en un solo acto y que la cantidad o valor de lo sustraído era muy relevante.

Pero tales referencias no desvanecen de manera absoluta la influencia de las circunstancias económicas de la condenada como determinantes funcionales de su comportamiento. Éstas muestran identidad de estructura y fundamento que las que llevan a la exención, al menos incompleta. Es precisamente por eso por lo que la sentencia recurrida acota aquella influencia en el marco de la atenuante analógica.

Criterio que ratificamos con rechazo del recurso.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]