Penal - P. General. Agravantes. Abuso de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2010 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).

PRIMERO.- Formaliza dos motivos por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim.. El primero por inaplicación de la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 C.P. (...).

Por lo que hace a la no estimación por el Tribunal de instancia de la agravante, que apoya el Ministerio Fiscal, el recurrente sostiene que concurre en el caso tanto la situación objetiva que determina un desequilibrio de fuerzas a favor del agresor como que éste utiliza o aprovecha esta circunstancia para la realización del delito. Sostiene en su desarrollo, impugnando los argumentos de la Audiencia, que el hecho de que ambas partes estuviesen de pie al inicio de la agresión "no significa que estuvieran enfrentadas cara a cara, mediando discusión o cualquier otro acto, que pudiera hacer prever el acometimiento de los agresores. La víctima está a una corta distancia pero no enfrentado a éstos, de ahí que el aspecto que cualifica o debe valorarse es lo inesperado del ataque que limita la posibilidad de defensa ", para añadir finalmente que " la situación de inferioridad no se produce al caer al suelo, sino desde el inicio del ataque sorpresivo dejándolo aturdido con un primer botellazo....".

La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, para apreciar el abuso de superioridad, exige: a) que se produzca una situación de superioridad, lo que equivale a un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados (superioridad medial o instrumental), bien al hecho de que concurran pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) que la situación anterior produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas pues en este caso nos encontraríamos en presencia de la alevosía; c) a lo anterior debe añadirse el elemento subjetivo consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una mas fácil realización del delito; y d) por último, que la superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, porque constituya uno de sus elementos típicos o porque tuviera que realizarse así (S.T.S. 1053/09 y las S.S. citadas en la misma).

La S.T.S., aún mas reciente, 61/10, que también cita nuestra Jurisprudencia precedente, subraya que la agravante es aplicable cuando del uso de armas se trate, pues ello equivale en principio a la existencia de una desigualdad de fuerzas. Sin embargo, añade que la percepción de estos presupuestos no puede hacerse desvinculando su concurrencia de las circunstancias del caso concreto y teniendo en cuenta la vía casacional escogida es preciso partir expresamente del juicio histórico sentado por la Sala de instancia.

En el apartado del mismo que describe la agresión se dice que " en un momento dado, sin que conste el motivo, el acusado Jose Pedro lanzó una botella de cristal a Jesús Luis, la cual impactó en la cabeza de éste, dejándole aturdido. Seguidamente, el acusado Secundino partió la botella de cristal que llevaba, golpeándola contra el suelo y se dirigió a Jesús Luis, al cual clavó la botella rota en el ojo izquierdo. Jesús Luis cayó al suelo, abalanzándose sobre él el acusado Jose Pedro que le propinó puñetazos y patadas en la cabeza ". En el texto anterior la Audiencia no incorpora valoración alguna acerca de los elementos objetivo y subjetivo presentes en el momento.

Es en el fundamento jurídico séptimo, donde desestima la apreciación de la agravante, cuando complementa lo anterior introduciendo criterios valorativos a partir de la redacción escueta de los hechos que acabamos de transcribir, afirmando que cuando los acusados agredieron a la víctima " no se encontraban (en) situación de superioridad " respecto de la misma, añadiendo " todos están de pie, primero le agrede uno.... y después el otro... Es evidente la situación de evidente inferioridad respecto de sus adversarios cuando Jesús Luis cae al suelo, si bien en ese momento las agresiones violentas causantes de las agresiones sufridas por éste ya se habían producido ", lo que lleva a no apreciar la agravante. De lo anterior resulta que no resplandece en el " factum " con la nitidez suficiente la situación de inferioridad (disminución de las posibilidades de defensa) relevante o notable de la víctima antes de caer al suelo. Es cierto que los agresores utilizan medios peligrosos para el ataque, pero a tenor del hecho probado, que complementa el fundamento séptimo, no se especifican con la claridad necesaria las condiciones exigibles, no sólo, singularmente, el efectivo aprovechamiento de la situación, que no se afirma en el " factum ", sino también porque aún admitiendo que en principio el medio peligroso empleado potencialmente puede colmar el elemento objetivo que integra esta circunstancia, tampoco se manifiesta si estaban o no de frente agresor y agredido, ni la trascendencia precisa del aturdimiento de este último, ni el motivo del ataque, que la Audiencia afirma que no consta, ingredientes de hecho necesarios para valorar el motivo del mismo, sin que esta Sala de Casación pueda colmar estas lagunas en perjuicio del acusado.

Por todo ello, debe mantenerse la conclusión de la Audiencia y el motivo se desestima.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]