Penal - P. Especial. Delitos societarios. Delito de negación del derecho de información a los socios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. MANUEL MARCHENA GOMEZ).

C) El error jurídico que denuncia el recurrente lo extiende también al juicio de subsunción proclamado por la Audiencia Provincial, referido a la aplicación de los arts. 293 y 295 del CP.

Estima la defensa -con laboriosa cita de algunos precedentes jurisprudenciales- que Teodosio no cometió el delito descrito en el primero de aquellos preceptos, en el que se condena a " los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las leyes".

No tiene razón el recurrente.

El relato de hechos probados ofrece con toda explicitud los presupuestos fácticos precisos para formular el juicio de tipicidad que ha proclamado el órgano de instancia. En él puede leerse que "... se nombró administrador único de la sociedad a Teodosio. Como quiera que Teodosio se negaba a convocar Junta General, Bernarda acudió al Juzgado de Primera instancia núm. 14 de esta ciudad para que fuese convocada dicha Junta lo que así se acordó por auto de 14 de septiembre de 2005, tras oír al Administrador Sr. Teodosio. La Junta se convocó para el día 27 de octubre de 2005 a las 18 horas. Entre los puntos del orden del día se encontraban el cese del administrador único, nombramiento de nuevo administrador y aprobación, en su caso, de la cuentas del ejercicio del 2004. Con fecha 7 de octubre se practicó requerimiento notarial por el cual Bernarda requería a Teodosio la entrega de las cuentas del ejercicio de 2004 para su estudio previo. Teodosio ni asistió a la Junta ni entregó documento alguno a Bernarda. En dicha Junta se acordó, con la presencia y acuerdo del 75% del capital, el cese de Teodosio como administrador y el nombramiento de Bernarda como administradora única. El día 27 de octubre de 2005, el mismo en el que debía celebrarse la Junta convocada judicialmente, Teodosio realizó un traspaso desde la cuenta de la sociedad a una de la cual era únicamente titular él, de 13.318,20 euros. En los meses siguientes, Teodosio continuó actuando como administrador, pagando nóminas de empleados y recibos de suministros varios de la residencia. También continuó percibiendo su sueldo como administrador hasta julio de 2006, percibiendo un total de 27.259,37 euros en tal concepto".

La necesidad de una interpretación estricta, que no convierta toda infracción del régimen jurídico societario en una conducta punible, ha sido expresamente proclamada por esta Sala. Resulta necesario restringir -decía la STS 650/2003, 9 de mayo - los supuestos que justifican la intervención penal, que deben quedar limitados a los comportamientos más abiertamente impeditivos del ejercicio de estos derechos básicos, para diferenciarlos de los supuestos en que lo que se discute es simplemente la suficiencia del modo en que se ha atendido a los derechos de los accionistas, supuestos que están reservados al ámbito mercantil. El derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado. En la misma línea, la STS 796/2006, 14 de julio, recordaba que, a la hora de delimitar la dimensión penal del incumplimiento del derecho de información, resulta preciso tener en cuenta que este derecho no es absoluto ni ilimitado. Concretándonos al derecho de información, su extensión y modalidades de ejercicio tienen el alcance concreto que le otorgan las correspondientes normas societarias. Como objeto del tipo penal el ámbito del derecho no alcanza a los supuestos razonablemente discutibles, que deben quedar para su debate en el ámbito estrictamente mercantil, por lo que únicamente serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a la que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts 112 LSA (derecho de los accionistas a los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos que figuren en el orden del día de una Junta General) y 212 LSA (derecho de los accionistas a obtener cualquiera de los documentos que habrán de ser sometidos a la aprobación de la Junta). No es exigible, en fin, que el comportamiento sea reiterado, pues no lo requiere el precepto, ni tampoco se exige un elemento subjetivo específico (el legislador suprimió en la redacción final del artículo las expresiones maliciosa y reiteradamente que figuraban en el proyecto), pero si una abierta conculcación de la Legislación en materia de sociedades, como se ha señalado ya por esta misma Sala (TS 1953/2002, 26 de nov), pudiendo constituir la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información.

En el presente caso, la relevancia penal del incumplimiento por parte del recurrente de los deberes jurídicos de información, participación en la gestión y control de la actividad social, se desprende con claridad del fragmento del juicio histórico, en el que se describe una actitud de obstrucción que, si bien pudo ser removida por los socios perjudicados mediante el ejercicio de las acciones legales previstas para la convocatoria judicial de la Junta, continuó de forma contumaz una vez cesado en su cargo de administrador único. El acusado -como razona el FJ 1º de la sentencia recurrida- después de negarse a la convocatoria de la Junta, fue conocedor del daño que estaba generando a la sociedad de la que formaba parte. Fue oído en el procedimiento judicial promovido por los restantes socios, tal y como se hace constar en el auto que acordó la convocatoria (folios 37 y 38). También consta que conocía el contenido del auto y el orden del día de la Junta puesto que, aparte de haberle sido notificado el auto, fue requerido notarialmente para que aportase las cuentas de la sociedad correspondientes al año 2004 para dar cumplimiento al último de los puntos del orden del día (folios 43 y ss). Pese a ello, no entregó la documentación requerida, limitándose a negar legitimidad a la Junta, continuando en sus funciones como administrador realizando pago de nóminas, firmando nuevos contratos con empleados, abonando suministros y percibiendo su sueldo como tal administrador. Es evidente, en fin, que esa conducta del acusado implicó una obstaculización efectiva del ejercicio de los derechos de información, gestión y control que asisten a los restantes socios, desbordando los límites de la infracción puramente civil e integrando plenamente el tipo previsto en el art. 293 del CP.

La defensa invoca ahora el carácter familiar de la sociedad, que imponía un mecanismo flexible e informal en la adopción de acuerdos. Sin embargo, decíamos en la STS 1953/2002, 26 de noviembre, que la negativa o el impedimento a un socio del ejercicio de sus derechos no puede fundamentarse en otra causa que no sea de las reconocidas legalmente, pues el art. 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas (ley 2/1995, 23 de marzo) no contiene restricción alguna al derecho de cualquier accionista de obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta General, así como en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas, sin que quepan otras excusas o negativas que las prevenidas en aquélla.

Y esa afirmación, válida tanto respecto del régimen jurídico de las sociedades anónimas como de las sociedades de responsabilidad limitada -formato societario al que se ajustaba la entidad querellante, Residencia San Rogelio, SL- es objeto de regulación expresa en el reciente Real Decreto Legislativo 1/2010, 7 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de las sociedades de capital. En su art. 93.d) consagra el derecho de información de los socios y en los arts. 196 y 197, referidos respectivamente a las sociedades de responsabilidad limitada y a las sociedades anónimas, reconoce que los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. Se añade que el órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social. Del mismo modo, el artículo 272, tras señalar que las cuentas anuales se aprobarán por la junta general, precisa que "... a partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas", resultando obligado hacer mención a este derecho en la convocatoria. Y ya en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada, "... salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios (...) que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales ".

Se trata, como destaca la sentencia de instancia, de un doble derecho, por un lado obtener copia de los documentos contables que se someten a aprobación y, por otro, examinar los soportes documentales de tal contabilidad.

Nada de eso fue posible en el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, en el que Teodosio, con el pretexto de tratarse de una sociedad familiar, impuso su propia voluntad al resto de los socios, obviando el cumplimiento de las reglas de transparencia, información y participación que, con carácter general, impone la legislación societaria.

No existió, pues, el error jurídico denunciado y el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim).

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]