Penal - P. Especial. Delitos contra la salud pública. Tráfico de drogas. Actos de transporte. Cantidad (de droga) de notoria importancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2010 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO: El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. denuncia en primer lugar, la indebida aplicación del art. 368 CP. por cuanto la conducta del recurrente no reviste los elementos necesarios para su condena, pues su participación en los hechos es de mero correo sin que favorezca o facilite el consumo, al desconocer el destino final del paquete, sin que la sustancia fuera de su propiedad, asimismo la aplicación de la agravante del art. 369.6 CP. en relación con la cantidad de droga intervenida carece de significado, puesto que ningún beneficio o mayor peligro reviste su conducta al carecer de decisión sobre la sustancia, por lo que el que sea una cantidad de "notoria importancia" solo debe repercutir para el verdadero dueño de la misma.

Alegaciones que deben ser desestimados.

a) El art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que excluye, por regla general, otras formas de participación.

Cuando se trata de actos de transporte, a pesar de su omisión textual en el art. 368, están comprendidos en la expresión actos de " tráfico " y han sido considerados por esta Sala como suficientes para colmar la tipicidad del indicado precepto (STS. 2327/2001 de 30.11), siendo por ello, irrelevante que el acusado no hubiera participado en la preparación de la droga y de que ésta fuera destinada a terceras personas para su distribución entre consumidores (STS. 578/2010 de 16.6), pues el artículo 368 del Código Penal describe de forma muy amplia la conducta típica, pues se refiere expresamente a cualesquiera actos de favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, en los que deben ser incluidas las conductas que supongan el acercamiento de la droga al consumidor, cual sucede en el caso de autos en el que el recurrente fue detenido en el polígono Tejerías de Calahorra, cuando llevaba en el maletero de su vehículo, propiedad de su compañera sentimental una caja de cartón con seis cirios ornamentales que contenían 5,985 Kg. de cocaína con una pureza del 69,7%, que le había sido entregada en la localidad de Cintruenigo (Navarra) por una mujer joven de origen latino, conducta que supone la realización efectiva de un acto de transporte con plena disponibilidad de la sustancia, que poseyó aunque no fuera a titulo de dueño.

b) Respecto a la concurrencia del subtipo agravado del art. 369.6ª, la jurisprudencia que se cita en el recurso se refiere a un supuesto distinto en el que la misión del recurrente era recoger al portador de la droga en el aeropuerto y contribuir, al transporte de ésta hasta quien lo había organizado, conducta que la Sala califica como tentativa al no estar debidamente acreditado que había participado con autoridad en el encargo y en la organización del transporte, pero sin excluir la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia para el que basta con que el sujeto se represente la posibilidad de que porta una cantidad de cierto relieve o significado para la salud pública, rechazándose en STS. 19.7.2000 el error sobre la notoria importancia de la droga, en ese caso heroína, que transportaba, al ser inexistente cuando se trataba de cantidades de cierto relieve y significado, más allá de pequeñas cantidades.

[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TS)]