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Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO MONTERDE FERRER).
TERCERO.- El tercer motivo se basa en infracción de ley,al amparo del art.849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida el art 369.4 CP.
1. Considera el recurrente que aplicado indebidamente la agravante específica de establecimiento público, ya que la jurisprudencia exige que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta en el establecimiento abierto al público, existiendo conexión estable del tráfico con el local.Y ello no se ha constatado.
2. Ciertamente, la jurisprudencia recaída sobre este subtipo agravado (SSTS 820/2012, de 24 de octubre; 966/2010, de 29 de octubre; 831/2007, de 5 de octubre), ha rechazado un entendimiento puramente locativo del precepto, señalando que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige (STS 783/2008, 20 de noviembre) que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas...
El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico.
Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (SSTS de 18 de diciembre de 1997 y 211/2000, 17 de julio), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».
También las SSTS 1050/2011, de 11 de octubre y 1022/2011, de 10 de octubre; refiriendo esta última que "además de las dos ventas que refiere el factum realizadas por uno de los procesados, el hallazgo en un altillo del bar de las bolsitas con cocaína en condiciones propias para su distribución a terceros permite constatar la racionalidad de la inferencia de que ambos se aprovechaban del establecimiento público como medio para la facilitación de un tráfico más amplio y seguro, lo que constituye la ratio legis del tipo penal agravado".
3. En nuestro caso, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, de necesaria observancia dado el cauce casacional empleado, hay que llegar a la conclusión de que la subsunción efectuada por el tribunal de instancia se ha efectuado sin error iuris alguno. En ellos se indica que el procesado "titular del establecimiento bar "Algo", sito en el paseo marítimo Antonio Machado de esta ciudad, vendía sustancias estupefacientes, utilizando para ello el citado negocio...; también que los policías encargados de las labores de vigilancia observaron que el acusado entregaba a Marcelino un envoltorio de plástico... que contenía cocaína...; que en el momento de su detención el acusado portaba siete envoltorios... de cocaína y otro más...; en el interior del cuarto de baño fueron hallados cuatro envoltorios más, ya abiertos, con restos de cocaína; que en el interior del bar se encontraba Saturnino al que se le intervino un envoltorio de plástico conteniendo cocaína que le había vendido el procesado...".
Ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el procesado debe sufrir los efectos de la agravación del núm. 4 (ahora el 3) del artículo 369, pues nos encontramos con un establecimiento abierto al público, que si bien se mostraba de cara al exterior como un bar, era prácticamente un local utilizado para conseguir una más fácil y segura ilícita distribución de estupefacientes.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
