Procesal Penal. Sentencia. Hechos probados. Elementos subjetivos del tipo. Si bien su existencia puede hacerse constar en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible, por cuanto tal afirmación -subjetiva- debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponerse las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que, desde luego, no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el factum de modo gratuito, es decir, sin explicar las razones por las que se entiende acreditada su misma existencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2014 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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TERCERO.- El tercer motivo (el segundo se ha renunciado) se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en él se reprocha la subsunción jurídica de los hechos declarados probados en el art. 390-1º-1 ª y 4ª del Código Penal .

El primer apartado de esta impugnación casacional está referido a que en el factum no se incorpora el elemento subjetivo del delito.

Pues bien, así como puede sostenerse que todos los elementos del tipo objetivo del delito (descriptivos y normativos), incluidos los relativos a circunstancias modificativas y subtipos atenuados y agravados, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados, sin que sea posible, ordinariamente, complementarlos con el contenido de la propia fundamentación jurídica, la cuestión es distinta cuando se trata de los elementos subjetivos, pues si normalmente su existencia puede hacerse constar en los hechos probados, ello no es una exigencia ineludible (como dice la STS 347/2012, 25/04/2012), por cuanto tal afirmación -subjetiva- debe hacerse en los fundamentos de derecho, tras exponerse las razones por las cuales se entiende que existió esa intención o propósito, y lo que, desde luego, no resulta permisible es realizar la afirmación de su concurrencia en el factum de modo gratuito, es decir, sin explicar las razones por las que se entiende acreditada su misma existencia.

Y se ha dicho que ello es así porque esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Pero esta cuestión solo tiene que ver con el tema de la prueba: el problema es si puede afirmarse como probado la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre. En definitiva -como precisa la STS 140/2005, de 2 de febrero -, la concurrencia de un elemento subjetivo puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico -posibilidad y no exigencia- para dar mayor expresividad al mismo, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado dicho elemento.

A la vista de esta doctrina legal, la Sala sentenciadora de instancia optó por explicar la concurrencia del elemento subjetivo del delito en el fundamento jurídico décimo de la sentencia recurrida, partiendo de los datos externos que constata en la resultancia fáctica de la misma. Y similar modo de controlar casacionalmente la concurrencia de tal elemento subjetivo haremos nosotros en esta resolución judicial.

En consecuencia, este primer apartado de la queja casacional no puede ser estimado.