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Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2014 (D. Joaquín Giménez García).
Cuarto.- Llegados a este punto y como resumen del estudio efectuado de las actuaciones, fluye con naturalidad que se está lejos de la contundencia probatoria de cargo con la que el Tribunal de instancia trató de justificar su decisión.
Es claro que la declaración de la víctima, singularmente en los delitos cometidos en la soledad buscada del agresor, puede tener la contundencia suficiente para constituir la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
No es este el caso . En opinión de la Sala, no se alcanza el axiomático juicio de certeza "más allá de toda duda razonable", exigible para todo pronunciamiento condenatorio según reiterada jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y ello no se consigue ni desde el canon de la lógica ni desde el canon de la suficiencia probatoria que impida conclusiones excesivas, abiertas y débiles, y por tanto incapaces de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
Toda la actividad probatoria practicada, ahora analizada por esta Sala de Casación, ha puesto en evidencia que:
1º) Hay datos en la declaración de la menor que ofrecen un margen de duda a la verosimilitud del testimonio, como ocurre con la afirmación de haber sido agredida varias veces por el mismo recurrente en ocasiones anteriores, incluso cuando tenía cinco años, y algún intento llevado a cabo en la noche del 6 de Diciembre del año anterior.
2º) Resulta censurable la larga "conversación"mantenida por el Capitán de la Guardia Civil con la menor, lo censurable no es que la conversación fuera de varias horas, sino el hecho mismo de mantenerla.
3º) Resulta significativo que el 10 de Enero, 3 días después de la "conversación" se le reciba declaración a la menor Milagros a las 12 horas, y seguidamente a las 12'30 horas se le exhibe una sola fotografía del recurrente y le reconozca, para al día siguiente, en una secuencia sin fracturas se efectuara el reconocimiento en rueda doblado y cuyo resultado introduce unaduda más que razonable sobre la calidad de tal reconocimiento que siendo válido procesalmente, ofrece severosreparos a la credibilidad del reconocimiento, máxime cuando tal identificación no se produce tras alterar elorden de colocación de los intervinientes en la rueda.
4º) A ello hay que añadir la existencia de una prueba de descargo de la suficiente solidez como para cuestionar la autoría del recurrente al resultar acreditad la presencia de Fernando en los momentos anteriores y posteriores a los hechos --sobre las 4 de la madrugada--, que se encontraba con varios amigos en los pubs ya indicados. Es cierto que como posibilidad pudo agredir a la menor, porque los trayectos son cortos, pero habrá de convenirse que no parece probable que aprovechara unos momentos para perpetrar los hechos estando con amigos antes y después. En todo caso la posibilidad o incluso probabilidad de que hubiera tenido tiempo, no equivale a la certeza de que fuera autor. De una posibilidad no se puede extraer una certeza .
La sentencia pone el énfasis en el reconocimiento efectuado en el Plenario por parte de Milagros, y así se dice en el f.jdco. segundo, penúltimo párrafo "...insistimos que la denunciante reconoció en el Plenario que fue el acusado quien la agredió....".
Ciertamente es claro que la prueba que de forma prioritaria debe ser valorada por el Tribunal es la practicada en el Plenario, pero cuando se trata de declaraciones, no puede obviarse las manifestaciones de la víctima efectuadas durante la instrucción así como la "conversación"con el Capitán, ello unido al no reconocimiento del recurrente en la segunda rueda ofrece dudas acerca de la bondad de la identificación efectuada en el Plenario, donde llegó ya con status de acusado. Esta situación hubiera exigido una argumentación más cumplida y completa por parte del Tribunal sentenciador que solo se limitó aexteriorizar su íntima convicción en la credibilidad absoluta del testimonio de la menor en el Plenario, y por tanto sin concretar los porqués de la misma, lo que era claramente necesario a la vista de los datos expuestos que cuestionaban severamente tal convicción.
Con lo expuesto, no se está diciendo que la menor haya mentido, sino más limitadamente que hay fundadas razones para estimar que con independencia de la veracidad que ella otorga a su manifestación, la capacidadde transmitir certeza y tener por creíble lo manifestado es claramentedefectuosa.
En relación a la valoración por el Tribunal de las pruebas personales hay que recordar la doctrina de la Sala que tiene declarado que hay dos nivelesde valoración .
Un primer nivel que está directamente relacionado con la percepción sensorial, de lo escuchado y observado a la persona concernida en el Plenario y por tanto relativo a la inmediación que solo la tuvo el Tribunal ante el que se practicó la prueba, y así tanto en apelación como en casación, al no tener inmediatez tales Tribunales no es posible incidir en este primer nivel.
Hay un segundo nivel que está relacionado con la argumentación delTribunal que frente a las declaraciones de cargo y de descargo --todo juicio es un decir y un contradecir-- opta por una u otra versión y ello debe ir sustentado por una sólida argumentación que sea racional, que ya noestá relacionada con la inmediación y que requiere un discurso argumentativo que sí puede ser controlado en apelación o casación porque toda decisión debe ir apoyada en el correspondiente discurso argumentativo, que puede ser conocido por cualquier lector de la sentencia en la que se exterioricen las razones del Tribunal para justificar la credibilidad concedida. Esta estructuradel discurso valorativo sí puede ser revisada en casacióndebiéndose rechazar aquellas argumentaciones que resulten débiles, en clave posibilista, ilógicas, irracionales, absurdas o arbitrarias -- SSTS 1104/2010; 541/2012 ó 655/2012, entre las últimas--. En caso contrario, la inmediación sería la coartada para no motivar las razones de la credibilidad otorgada al testigo. SSTS 408/2004; 489/2004; 412/2007; 732/2006, 688/2013 ó 719/2013, entre otras.
La inmediación es la técnica de formación de la prueba que se escenifica ante el Juez, que oye y percibe lo que ocurre, pero ello nada tieneque ver para que sea considerada como método para el convencimiento delJuez .
El método para el conocimiento del Juez es la motivación de sudecisión, es decir, la explicación de los porqués de la credibilidad que se da a esta o aquella manifestación, aunque sea la de la víctima, como es el caso.
Por ello, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación judicial propia del Plenario, donde el Tribunal oyó a la víctima --como es el caso-- puede y debe ser analizada y valorada en el ámbitodel control casacional cuando se denuncia la violación del derecho a lapresunción de inocencia, cuando las explicaciones o los razonamientos expresados por el Tribunal sentenciador respecto de la credibilidad del testimonio concernido están fuera de los parámetros objetivamente aceptables. Dicho más claro, cuando con independencia de que la testigo transmita una sensación de veracidad --ella cree decir la verdad-- la narración, objetivamente no merezca tal credibilidad a la vista de otras probanzas, no valoradas, o valoradas genéricamente. SSTS 732/2006; 2371/2009; 587/2010; 1041/2011; 672/2012 ó 658/2013, entre otras.
En conclusión, el Tribunal de instancia en su valoración que le llevó al fallo condenatorio omitió y silenció valorar la prueba de descargo constituida por las testificales de la defensa y el resultado de la prueba de reconocimiento en rueda, y además concedió una credibilidad al testimonio de la menor que objetivamente queda muy debilitado por la omisión citada, y, además, por la existencia de datos objetivos que pudieran haber coadyuvado a una reelaboración o sugestión de lo ocurrido en la mente de la menor, como nos dicen los estudios sobre la psicología del testimonio, y al respecto, hay que recordar que a la menor no fue posible efectuarle una pericial sobre la valoración de la credibilidad de su testimonio por las razones expresadas en el informe obrante al folio 474 del Tomo II de la instrucción, efectuado por el equipo mujer menor de la unidad técnica de la policía judicial.
Existió una violación del derecho a la presunción de inocencia y por tanto procede la estimación del presente motivo, que hace innecesario elestudio de los restantes, procediendo a la absolución del recurrente, lo que se acordará en la segunda sentencia.
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