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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ).
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda formulada por la administración concursal de la entidad "PROINFOT, S.A." contra la concursada, don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano, doña Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora y las entidades "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L." y MONTES DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA, actualmente, "UNICAJA BANCO, S.A." (en lo sucesivo, UNICAJA), por la que se interesaba la rescisión de la fianza solidaria prestada por la entidad "PROINFOT, S.A.", en garantía del simultáneo préstamo concedido el día 31 de diciembre de 2008 por UNICAJA a la codemandada "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", por importe de 140.000 euros, afianzado solidariamente también por el resto de los codemandados.
En esencia, la sentencia dictada en primera instancia considera que la garantía prestada no puede calificarse como acto a título gratuito y, en consecuencia, no resulta aplicable la presunción iure et de iure de perjuicio con base en el artículo 71.2 de la Ley Concursal, sin que la administración concursal haya acreditado que el otorgamiento de la garantía sea perjudicial para la masa activa.
Frente a la sentencia se alza la administración concursal que insiste en que el acto impugnado es perjudicial y su rescisión está amparada por la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser un acto de disposición a título gratuito.
La entidad prestamista se opone al recurso de apelación, al entender que la constitución de la garantía personal no supone un acto de disposición y menos aún que lo sea a título gratuito, rechazando, además, que el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa, y, en todo caso, no sería rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial de la concursada.
La entidad concursada, con ocasión del recurso de apelación formulado por la administración concursal, ha impugnado la sentencia interesando su revocación y la estimación de la demanda para que se rescinda la garantía prestada a favor de la entidad codemandada UNICAJA.
SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA CONCURSADA.
Con carácter previo al estudio del recurso de apelación formulado por la administración concursal conviene analizar la admisibilidad de la impugnación de la sentencia formulada por la demandada concursada.
Entre los presupuestos de admisibilidad del recurso, que deben ser controlados de oficio por el órgano judicial, además de la comprobación de que la resolución en cuestión sea recurrible y de que el recurrente haya actuado dentro del plazo correspondiente (artículo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también se encuentra la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende recurrir.
El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para que las partes puedan interponer un recurso contra una resolución que aquélla les afecte desfavorablemente. Constituye, por lo tanto, una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte que pretende interponer recurso (artículo 448.1 y 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), es decir, que la resolución judicial contenga pronunciamientos que resulten adversos para la parte recurrente. No hay que olvidar que los recursos se justifican contra la parte dispositiva de la sentencia, por lo que deberá atenderse a ésta, y no exclusivamente a los fundamentos que la preceden, para que pueda apreciarse si existe o no el gravamen para recurrirla.
En el supuesto de autos resulta patente que la concursada carece de gravamen para recurrir en tanto que la sentencia objeto del presente recurso de apelación no le afecta desfavorablemente desde el momento en que ningún gravamen puede causar una sentencia desestimatoria a quien ha actuado en el proceso como parte demandada, con independencia de que se allanara a la demanda, allanamiento que no le atribuye la condición de actora ni gravamen para recurrir una sentencia que le absuelve de los pedimentos contra ella deducidos.
Además, en realidad, la impugnación de la sentencia formulada por la concursada encubre un recurso de apelación extemporáneo.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de 2010 ha puesto de manifiesto que la finalidad de la impugnación de sentencia es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación, atacando vía impugnación aquellos pronunciamientos favorables al apelante, de modo que la sentencia de apelación pueda perjudicar al recurrente en virtud de la impugnación.
Ahora bien, lo que no cabe, como destaca la sentencia del Alto Tribunal, es que el escrito de impugnación se dirija contra las partes que no han apelado -como aquí ocurre pues la pretensión de la impugnante coincide con la de la apelante- y que por ello el artículo 461..4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ordena que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, añadiendo que: "De ésto se sigue que la no interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]."
La anterior doctrina ha sido reiterada por sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014 que destacan como requisitos para que sea admisible la impugnación: a) que el impugnante no haya apelado la sentencia, lo que exige alguna matización en caso de pluralidad de partes que aquí no interesan; y b) que la impugnación vaya dirigida contra el apelante, en tanto que las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.
En definitiva, si la concursada pretendía la revocación de la sentencia para que se desestimara la demanda, debió apelar la sentencia y no impugnarla con ocasión del recurso formulado por la administración concursal, sosteniendo idéntica pretensión que la apelante, todo ello al margen de que, además, como ya hemos indicado, un demandado carezca de gravamen para recurrir una sentencia desestimatoria de la demanda, salvo en su caso, por las costas.
Los razonamientos expuestos determinan la desestimación de la impugnación de la sentencia por incurrir en causa de inadmisión, con expresa imposición de las costas causadas con la misma a la parte impugnante de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 198 de la Ley Concursal.
TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
I.- Hechos relevantes para la resolución del recurso de apelación.
1.- El día 31 de diciembre de 2008 UNICAJA concedió un préstamo a la entidad "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L." por importe de 140.000 euros, afianzado solidariamente por la mercantil "PROINFOT, S.A.", don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano, doña Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora (documento nº 1 de la demanda).
2.- La entidad "PROINFOT, S.A." fue declara en concurso por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con fecha 4 de febrero de 2010.
3.- No es discutido que doña Fermina es socio único de la entidad concursada, siendo su esposo, don Luciano, administrador único de la sociedad que, a su vez, es socio de la entidad prestataria, "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", y presidente de su consejo de administración.
4.- La entidad "PROINFOT, S.A." tiene por objeto social: la compraventa, exportación, distribución, exhibición, reparación, transformación de todo tipo de maquinaria para laboratorios, minilaboratorios y material fotográfico en general, así como la promoción, explotación y desarrollo por sí misma o en asociación con otras personas o entidades de laboratorios, minilaboratorios y tiendas fotográficas y la realización de todas aquellas actividades directamente relacionadas con éstas, tal y como consta en el informe de la administración concursal aportado por la apelada con el escrito de oposición, en el que se añade -sin que se haya discutido- que «No obstante, por manifestaciones de la propia concursada en el mismo escrito de solicitud de concurso, "Desde esa fecha (año 1987) la sociedad no ha ejercido actividad, teniendo como único objetivo la propiedad de la vivienda familiar" o "PROINFOT, S.A. no tiene ninguna actividad y por tanto carece de ingresos" ».
II.- La fianza como acto dispositivo y su carácter gratuito u oneroso.
El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
La rescisión concursal se hace pivotar sobre la existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en que dicho perjuicio se presume iuris et de iure (artículo 71.2 de la Ley Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
La administración concursal en la demanda impugna la constitución por la concursada de una fianza solidaria en garantía de deuda ajena por ser perjudicial para la masa activa, debiendo además presumirse el perjuicio por tratarse de un acto de disposición a título gratuito (artículo 71.2 de la Ley Concursal).
Cuestionado por la prestamista que la constitución de una fianza sea un acto dispositivo y que dicho acto lo sea a título gratuito, la sentencia considera que a los efectos de la presunción del artículo 71.2 de la Ley Concursal el elemento esencial no es el carácter dispositivo del acto sino la gratuidad que es donde radica el perjuicio para la masa activa, para indicar a continuación que la fianza a favor de deuda ajena no constituye una acto a título gratuito al tener que atenderse a la relación trilateral (prestamista-prestatario-fiador) y existir una clara vinculación entre el prestatario y el fiador.
La administración concursal insiste en su recurso de apelación en la calificación del acto impugnado como acto de disposición a título gratuito que es rechazado por la prestamista apelada.
II.1.- La fianza como acto dispositivo.
Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia de fecha 14 de junio de 2013 sobre la calificación de la constitución de garantías personales como actos de disposición a los efectos de la rescisión concursal, cuyos razonamientos seguimos a continuación.
En la referida sentencia indicábamos que desde un punto de vista técnico-jurídico estricto los actos de disposición comprenderían los traslativos de derechos, las renuncias y la constitución de derechos reales.
La constitución de relaciones obligatorias no encajaría, en principio, entre los negocios de disposición. Sin embargo, consideramos necesario abordar el tratamiento del asunto en el marco específico del Derecho Concursal y, más en concreto, a los efectos de una institución como la rescisión concursal, cuya finalidad es la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en el plazo de los dos años anteriores a la declaración de concurso para así posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del su patrimonio.
Pues bien, en ese ámbito concreto consideramos que la categoría de los actos de disposición debe ser entendida en sentido más amplio que el anteriormente expuesto, de forma que pueda comprender, para así cumplir más adecuadamente la finalidad propia de dicha institución, todos los actos realizados por el deudor que entrañen perjuicio para la masa activa, lo que ha de abarcar tanto las salidas inmediatas de bienes como otras conductas que, de modo activo o pasivo, también comporten un sacrificio patrimonial, como también lo es el reconocimiento de derechos a terceros y, emparentado con ello, como es el supuesto que nos ocupa, afianzar deudas ajenas.
En este último caso, el garante compromete todo o parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones adquiridas por un tercero, lo que repercute en su situación patrimonial, que a efectos del tráfico mercantil ya es considerada por los que operan en su seno como afecta a tal responsabilidad (así, figura entre los riesgos que interesan al Banco de España -CIRBE), incidiendo en las posibilidades de futuro endeudamiento, y además ello repercute en los intereses de sus propios acreedores que pueden ver mermado el soporte patrimonial que debería responder ante ellos. Por lo tanto, no sólo las enajenaciones del activo deben ser subsumidas en el concepto de acto de disposición que interesa a este régimen de la rescisión concursal sino también la constitución de garantías que entrañan para el patrimonio del garante un gravamen significativo con el que se arriesga, de modo concreto, todo o buena parte de él y se afecta a la consideración que éste merece en el tráfico económico y jurídico.
En el mismo sentido, un importante sector doctrinal entiende que: "El término «acto de disposición» debe entenderse en un sentido amplio, pues abarca tanto los contratos y negocios (unilaterales o bilaterales, gratuitos u onerosos), los pagos (también por compensación) y las declaraciones unilaterales de voluntad que comportan un sacrificio patrimonial, como es el reconocimiento de derechos a favor de terceros, la renuncia de derechos propios e, incluso, el afianzamiento de una deuda ajena" (Eutimio en Tratado Judicial de la Insolvencia).
II.2.- Onerosidad de la garantía contextual por deuda ajena.
La polémica sobre el carácter gratuito u oneroso de las garantías contextuales por deuda ajena ha quedado zanjada por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014.
En la referida sentencia se indica que: "4- Por garantía a favor de tercero se entiende la constituida para garantizar el cumplimiento de una obligación en la que el obligado principal es una persona ajena al que presta la garantía personal o real. El art. 1822 del Código Civil prevé en su primer párrafo que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este. El art. 1857 "in fine" del Código Civil prevé que las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Se trata en ambos casos de garantías constituidas a favor de terceros, en un supuesto de carácter obligacional y en otro de carácter real.
5.- Tradicionalmente se ha venido considerando que la garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la fianza.
...
La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero.
6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa...
Resulta favorecido por la constitución de la garantía el acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución "erga omnes" [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la concesión de crédito y favorece su posición."
En definitiva, en los supuestos en que la garantía se presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito, salvo prueba en contrario que aquí no se ha practicado, la prestación de la garantía debe presumirse onerosa, en tanto que el sacrificio del acreedor -consistente en la concesión del crédito- representa el correspectivo tanto de la obligación del prestatario como de la garantía prestada por el tercero, esto es, el acreedor prestamista recibe como correspectivo conjunto de su crédito, por un lado la promesa de pago del deudor y, por otro, la garantía del tercero.
III.- Perjuicio para la masa activa.
Como hemos indicado en el apartado anterior, que la constitución de la fianza no sea gratuita sólo impide apreciar la presunción iure et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal, no que no pueda rescindirse el acto impugnado si se acredita la existencia de perjuicio para la masa activa (artículo 71.4 de la Ley Concursal).
La administración concursal, tanto en la demanda como en recurso de apelación, mantiene que el acto es perjudicial para la masa activa porque la concursada no experimentó beneficio alguno con la concesión del préstamo a la avalada ni recibió contraprestación alguna.
La sentencia apelada entiende que no ha quedado acreditado el perjuicio y, en consecuencia, desestima la demanda.
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012 precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce tanto cuando se trata de actos que "provocan un detrimento o disminución injustificada del patrimonio del concursado" (sentencias del Tribunal Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos "que, sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad de trato de los acreedores)", en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012.
Además, esta última sentencia precisa que para valorar si un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse "el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha".
Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual: "Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.
El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer de justificación.".
Más concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, antes citada, con relación a las garantías por deuda ajena indica que: "Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.
No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto".
Delimitado así el concepto de perjuicio, el tribunal discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia apelada.
El perjuicio resulta acreditado desde el momento en que no costa que la garante concursada haya recibido atribución patrimonial alguna, directa o indirecta, como consecuencia de la concesión de la fianza.
El mero hecho de que exista cierta vinculación entre la sociedad garante y la prestataria, sin que ni siquiera se haya mantenido que integren un grupo de sociedades, no permite afirmar, con base en esa vinculación, la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial, aunque fuera indirecto, que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía.
En la contestación a la demanda se afirmaba que la concesión del préstamo a la entidad supuso un beneficio para ésta y para la fiadora al tener intereses comunes y estar vinculadas entre sí, permitiendo el préstamo que ambas entidades continuaran desarrollando su actividad empresarial.
Ya hemos indicado que la atribución patrimonial no puede sostenerse en la sola existencia de vínculos o intereses comunes más o menos difusos. Ni siquiera en los supuestos de grupo de sociedades puede sostenerse esa atribución o beneficio patrimonial en la mera invocación en abstracto de la existencia del grupo sino que es preciso que exista una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía (sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril de 2014). Tampoco se explica cómo el préstamo permitió la continuación de la actividad de la concursada cuando su importe lo percibe la prestataria y la garante no tenía actividad alguna como se reconoció en el propio escrito de solicitud de concurso.
Por lo demás y con independencia de que la constitución de una garantía personal por deuda ajena altere o no la par condicio creditorum, la misma perjudica a la masa activa en tanto que, en la medida en que el patrimonio de la concursada tiene que responder de una deuda ajena, supone un detrimento de la masa activa y, además, de forma injustificada porque la garante concursada no ha recibido atribución o beneficio patrimonial alguno derivado del otorgamiento de la garantía.
Como apuntamos en nuestra sentencia de 14 de junio de 2013, la constitución de garantías entrañan para el patrimonio del garante un gravamen significativo con el que se compromete, de modo concreto, todo o buena parte de él y queda afectada la consideración que éste merece en el tráfico económico y jurídico y, añadíamos que entre las minoraciones de patrimonio deben entenderse incluidas tanto las de carácter cuantitativo como las de índole cualitativa, entre las cuales debemos señalar la constitución de gravámenes y el otorgamiento de garantías.
No resulta relevante que la concursada aún no haya satisfecho cantidad alguna a la prestamista, pues de no rescindirse la garantía será responsable de la deuda y tendrá que hacer frente a la misma con cargo a la masa activa y menos aún que de efectuar el pago como consecuencia del mantenimiento del acto perjudicial nazca a favor del garante un derecho de crédito contra el deudor garantizado ex artículos 1838 y 1839 del Código Civil.
La concursada afianzó solidariamente el préstamo otorgado a la entidad "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", recibiendo ésta íntegramente su importe, operación que no ha reportado ventaja o atribución patrimonial alguna, directa o indirecta, a la concursada.
En consecuencia, la constitución de la garantía personal sin que la garante reciba atribución patrimonial alguna implica un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que supone una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa que, además, carece de justificación.
El hecho de que la concursada, solo tenga además de la prestamista otros dos acreedores, de los cuales uno goza de privilegio general y el otro tiene la clasificación de subordinado, como se indicaba sin mayor precisión en la contestación a la demanda, nada tiene que ver con el carácter perjudicial de la constitución de la garantía.
En el recurso de apelación se introduce el hecho de que la realización de la masa activa integrada por una vivienda valorada en 930.000 euros permite atender los créditos reconocidos en la lista de acreedores que según la demandada apelada ascienden a 312.278,60 euros, por lo que la garantía no ha supuesto perjuicio alguno para los acreedores (masa pasiva).
Dicha alegación, en realidad, integra una cuestión nueva y debe rechazarse por imperativo del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la administración concursal haya tenido siquiera la oportunidad de contradecirla.
En todo caso, tal hecho no supondría la exclusión del perjuicio para la masa activa aun cuando podría tener incidencia de haberse alegado oportunamente esa circunstancia en la medida en que el ejercicio de la acción no respondiera a su verdadera finalidad cual es la de proteger a los acreedores, si aquéllos podían cobrar íntegramente sus créditos aun cuando no se rescindiera la operación, lo que podría tener encaje en un ejercicio de la acción contrario a las exigencias de la buena fe o con abuso de derecho (artículo 7 del Código Civil).
Sin perjuicio de lo anterior, la tesis del apelado introducida en el escrito de oposición parte del incierto hecho de que la vivienda, valorada en el año 2010, pueda venderse por el precio de 930.000 euros cuando resulta notoria la sostenida caída del precio de las vivienda, por lo que no existe certeza alguna de que con su producto pudieran satisfacerse los créditos concursales, previa deducción, además del importe de los créditos contra la masa.
Por último, aunque sobre ello no se insiste en el escrito de oposición, en la contestación se mantenía que no podía rescindirse la garantía manteniendo a la vez el préstamo garantizado.
Dicha cuestión también ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 cuando explica que: "No puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.
Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal.
El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.".
IV- Acto ordinario de la actividad empresarial del deudor
La prestamista considera que la constitución de la fianza por deuda ajena constituye una operación ordinaria para el desarrollo de la actividad empresarial de la concursada y, por tanto, excluida de la rescisión concursal en aplicación del artículo 71.5º de la Ley Concursal.
El argumento carece de consistencia pues no puede considerarse como actividad ordinaria de la concursada el otorgamiento de una garantía por deuda ajena cuando no realiza actividad alguna y tampoco, aun cuando realizara todas o algunas de las actividades que integran su objeto social, pues no puede considerarse como tal la concesión de una fianza en garantía de deuda ajena.
Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios serían: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».
La referida sentencia de 10 de julio de 2013 añade: "Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico económico en el que opere.
La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento del centro de actividad profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese momento no podían preverse.".
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos permite descartar por completo la alegación analizada.
CUARTO.- No obstante la estimación del recurso de apelación con estimación de la demanda, debemos mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la no imposición de las costas procesales por la existencia, al tiempo de la interposición de la demanda, de serias dudas de derecho acerca de algunas de las cuestiones debatidas como el carácter de acto dispositivo de la prestación de una garantía personal, su consideración como acto gratuito u oneroso o la escindibilidad de la garantía, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal.
Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación formulado por la administración concursal, no procede condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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