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Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (s. 8ª) de 26 de junio de 2014 (D.FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN).
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha declarado que el concurso de DISTRIBUIDORA VILLENA DE AUTOMÓVILES, SL es culpable y que su administrador, Sr. Marcelino, tiene la condición de persona afectada por la calificación, con una serie de pronunciamientos condenatorios derivados de la misma, al considerar, dicho sea en síntesis, que los hechos en que sustentó la administración concursal la culpabilidad del concurso son susceptibles de ser encuadrados en el art. 164.2º.1 LC (irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera).
Contra esta decisión se alza la concursada y el administrador, manteniendo los alegatos vertidos en la primera instancia, que serán abordados en los fundamentos siguientes.
SEGUNDO.- Punto de partida de la presente resolución ha de ser la determinación de qué deba entenderse por irregularidad contable relevante.
La causa de calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige:
a) De una irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.
b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.
Debemos precisar el concepto de " irregularidad relevante ". A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.
TERCERO.- La primera irregularidad contable denunciada por la administración concursal es la relativa a las partidas de reservas de 2009 a 2010, que descendieron de 302.361,3 € a -205.771,8 €. Examinada la contabilidad del deudor, la administración concursal detectó ciertos asientos contables (todos de fecha 1 de enero del 2010), consistentes en regularización de reservas voluntarias y de ciertos elementos del activo, que incluso generaban un crédito a favor de la Hacienda Pública por importe de 174.001,01 €, concluyendo que, con esta operación, se había producido una "limpieza" del activo en ciertas partidas (elementos de transporte, vehículos de sustitución, vehículos de demostración y vehículos automatriculados).
Según el informe de la administración concursal, nos encontramos ante una empresa que ha circunscrito su actividad a la venta y reparación de vehículos, pasando de beneficios en los ejercicios 2009 y 2010 a pérdidas en el ejercicio 2011. Era concesionaria de FORD y tenía tres servicios oficiales; sin embargo, en octubre del 2010 dejó de ser concesionario por no poder cumplir con los requisitos mínimos en cuanto a ventas de vehículos, perdiendo los tres servicios oficiales, lo que redujo aún más sus ventas. Las causas de la insolvencia se residencian en: excesivo endeudamiento y dependencia financiera con entidades de crédito, drástico descenso de ventas en el 2010 y descenso de demanda.
La sentencia recurrida considera que, mediante esta operación, se cancelaron unos activos (elementos de transportes, vehículos de sustitución, vehículos de demostración y vehículos automatriculados) por importe de 696.004,04 € con cargo a reservas voluntarias, que pasaron de 302.361,3 € a -205.771,8 €, lo cual es "llamativo", atendida su naturaleza.
Realmente, el esfuerzo argumentativo de la administración concursal en orden a atribuir a esa operación (cuya adecuación a la realidad no se discute) el carácter de irregularidad contable relevante ha sido escaso, como se aprecia tanto en su informe como en la intervención en el acto de la vista.
Entendemos que el hecho de que las reservas voluntarias de la sociedad se destinaran a la "limpieza del activo" (por utilizar la terminología del informe), y que dichas reservas pasaran de positivas a una cifra negativa (incluso, como se ha dicho, creando un crédito a favor de la Agencia Tributaria) es discutible que sea una irregularidad (pues responde a una actuación económica, por más que pueda ser discutida) pero, en todo caso, carente de la nota de la relevancia, pues desde la perspectiva de la información que las cuentas proporcionan a terceros, el hecho de que una sociedad "pierda" sus reservas voluntarias, que pasan a cifras incluso negativas, lo que revela es, cuanto menos, una situación de crisis o dificultades económicas, con lo que, difícilmente, y como manifestó la administración concursal en el acto de la vista, podía darse a entender con aquélla que la sociedad tenía más "movimiento" que el que realmente tenía.
Reiteramos: la distorsión alegada en las cuentas, con la disminución de las reservas hasta posiciones negativas, no consideramos que alteren de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad, pues, en cualquier caso, la información sería de que dicha situación no era ni mucho menos boyante, como no suele serlo la de las sociedades que, por avatares diversos, sustraen las reservas a los fines que le son propios, para otros distintos y diversos.
CUARTO.- La segunda irregularidad relevante se refiere a la cuenta de aportaciones de socio de Marcelino, cuyo importe en el año 2011 ascendió a 568.480,02 €, por dos aportaciones: una, el 10.8.11, de 88.870 € y otra, el 25.8.11, de 479.610,02 €.
La aportación de 88.870 € se corresponde con la cancelación de la cuenta NUM000 (titulada "préstamo LP Marcelino "), cuyo saldo se generó en el año 2010 por abonos en efectivo en cuentas bancarias y caja de la empresa, habiéndose aportado contrato de préstamo por dicho importe entre la sociedad y el citado Sr. Marcelino, del año 2010, lo que llevó a la administración concursal a calificar el crédito por ese importe como subordinado, por ser persona especialmente relacionada con el concurso (art. 93.2 LC). Por tanto, la irregularidad no procede de esta parte de la cuenta.
La aportación de 479.610,02 € procede de la cancelación de la cuenta 551000002, titulada "cuenta corriente con Marcelino ". La administración concursal considera que la irregularidad procede de que, mediante un simple asiento contable sin justificación de pago alguna, se cancelaron cuentas con distintas empresas (SEGURIDAD MECÁNICA FORD, FORD ESPAÑA, SL, ANTICIPOS FORD POR CAMPAÑAS, PRÉSTAMOS A CORTO-FCE BANK PLC SUC ESP) y se genera un correlativo derecho de crédito a favor del referido Sr. Marcelino por importe de 376.976,3 €
La sentencia recurrida reconoce que es cierto que, contablemente, se regularizaron las cuentas, a 31.12.2010, con FORD y que ello se hizo con cargo a la cuenta corriente citada, pero que "no hay soporte documental alguno que dé cobertura a esa regularización por la que desaparece FORD como acreedora y pasa a ser Marcelino ". Añade que la falta de reclamación de FORD significa que no se le debe esa cantidad, pero no que el pago lo haya hecho el citado Marcelino y que, por lo tanto, ostente la condición de acreedor de la sociedad por ese importe. Concluye que " al no constar, la consecuencia es que ese reconocimiento contable de crédito no se ajusta a las exigencias de una regular contabilidad ".
El apelante insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia: que fue el Sr. Marcelino el que hizo el pago a FORD, a través de un tercero, y que la ausencia de documentación acreditativa del pago no es óbice para su veracidad, hasta el punto de que la administración concursal no ha reconocido crédito alguno a FORD. Se añade que, incluso, esa operación (cuyo reflejo contable es el discutido) ha beneficiado a la sociedad, pues ha minorado el importe de las deudas con terceros y, al tratarse de un pago hecho en definitiva por una persona especialmente relacionada con el concurso, tendría el trato correspondiente en caso de concurso de la sociedad, lo que acaeció con posterioridad.
No es momento de analizar las circunstancias de la operación mediante la que se canceló una deuda de la sociedad frente a FORD, o de su bondad, o las condiciones exactas en que se produjo. Lo cierto es que, mediante los asientos contables, se hizo desaparecer pasivo cuya titularidad correspondía a personas ajenas a la mercantil, atribuyendo la titularidad de los créditos a una persona muy ligada a la misma. Si a ello se añade que, ciertamente, en el informe de la administración concursal no aparece FORD como titular de las deudas que fueron saldadas, existen dudas de que, por la mera ausencia de justificación documental, pueda hablarse de irregularidad. De otra parte, la relevancia tampoco estimamos que exista, por la mera sustitución de la titularidad activa de unos créditos, que pasan a manos del administrador de la sociedad.
La tercera irregularidad consiste en una divergencia entre los beneficios declarados en las cuentas depositadas en el Registro Mercantil del año 2010 y las que aparecen en el Impuesto de Sociedades, pues, en este último, aparece una base imponible negativa. La sentencia destaca que "no corresponde a este Juzgado en esta sección revisar la bondad de esa declaración fiscal", máxime cuando "es posible que el resultado fiscal y el contable sean divergentes (pues sobre este último se aplican una serie de correcciones previstas en la normativa fiscal)", pero sí supone un error contable.
Desde el momento en que no se discute que, realmente, los beneficios de la sociedad en el citado ejercicio fueran los que constan en las cuentas anuales, por más que, por motivos fiscales (que podrán tener sus propias consecuencias), a efectos impositivos se declararan otros, aduciendo errores contables, no entendemos tampoco exista la irregularidad contable relevante que nos ocupa.
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