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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 30ª) de 31 de julio de 2014 (D. Carlos Martín Meizoso).
Primero: El recurrente pretende la condena de quien resultó absuelto en primera instancia.
Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal superior "ad quem", para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90, 21/93, 120/94, 272/94 y 157/95). Si bien se excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius" (SSTC 15/87, 17/89 y 47/93).
El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/97), pues tanto " por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez "ad quem" se halla " en idéntica situación que el Juez "a quo"" (STC 172/97, fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/94, 120/94, 272/94, 157/95 y 176/95) y, en consecuencia, " puede valorar la ponderación llevada a cabo por el juez a quo " (SSTC 124/83, 23/85, 54/85, 145/87, 194/90, 323/93, 172/97 y 120/99).
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No obstante, la amplitud del criterio fiscalizador que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el juez "a quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordialmente o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.
Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa o explicativa, etc.
Es obvio que todos estos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esta perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al juzgador en la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.
Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.
Sin embargo, toda esta doctrina sobre el recurso de apelación ha sido matizada y, en no escasa medida, rectificada por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, para los recursos de apelación contra sentencias absolutorias. En estos casos, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico 1º, en relación con los fundamentos 9º y 11º).
Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem (STC 198/2002).
Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:
1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.
2. Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.
Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.
Segundo: Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, resulta que procede la confirmación de la resolución impugnada, pues para resolver la cuestión suscitada es imprescindible entrar a valorar las declaraciones escuchadas durante la celebración del Juicio Oral y ello resulta imposible en esta instancia.
Más aún tras la STC 120/2009, que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.
Es más, si bien la STC 167/2002, anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados, la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09, STC 184/2009, estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.
Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo, supuesto que no se da en el caso que nos ocupa, donde el recurrente solicita que, en contra de lo establecido en la sentencia impugnada, se tenga por acreditado que el acusado incumplió los deberes familiares acordados judicialmente los días 11 y 13 de marzo al no hacerse cargo de su hijo en la franja horaria de 16 a 19 horas como le correspondía.
Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al señalar que no cabe efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación)
· no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo
· no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración
· el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011).
Finalmente la STS 670/12, con estudio de las previas, así como de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España, 22-11-11, caso Lacadena Calero contra España, 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España, resume la doctrina precedente concluyendo que, conocer la intencionalidad de los acusados es una cuestión de naturaleza sustancialmente factual, en la que es preciso examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las exigencias del proceso equitativo, que garantiza el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los testigos, directamente por el Tribunal condenador.
Por otra parte, esa misma STS señala que ello exige la celebración previa de una comparecencia, eventualidad que no está prevista actualmente en nuestra legislación (SSTS 258/03 y 352/03) y ha sido rechazada por esta Audiencia Provincial en Junta de Unificación de Criterios celebrada el 25-4-13 .
En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia
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