Penal – P. Especial. Delito de estafa. Subtipo agravado cuando recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

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CUARTO: El motivo cuarto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, al aplicar de forma errónea y no motivada, la agravante del art. 250.1 CP . al no existir prueba alguna que acredite que la vivienda adquirida estuviera destinada a vivienda habitual del comprador o de su familia.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal deberá ser estimado.

En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6, dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa (SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE).

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El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio (art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social", esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012 de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad (SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que esa vivienda fuera a constituir el domicilio habitual del recurrente. Se incumple así uno de los presupuestos que ha venido exigiendo la jurisprudencia de esta misma Sala para la aplicación del subtipo agravado, a saber, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (cfr. SSTS 932/2010, 20 de octubre; 997/2007, 21 de noviembre; 57/2005, 26 de enero; 62/2004, 21 de enero y 559/2000, 4 de abril).

En el caso presente en los hechos probados solo se hace constar que el querellante tuvo conocimiento de que la empresa "Familia Castro Construcciones SL", había realizado la promoción de 23 viviendas con garaje y trastero en la localidad de la Victoria (Córdoba) y puesto en contacto con los acusados, que le entregaron cuatro planos de la futura construcción, firmó con el acusado Leovigildo, como administrador de la indicada compañía mercantil, un contrato de compraventa de una vivienda en construcción sita en la planta NUM000, letra NUM001, el garaje nº NUM002 y los trasteros nº NUM003 y NUM004 del EDIFICIO000 " de la citada localidad de la Victoria por precio total de 154.616 E, IVA incluido, el cual se encontraba en fase de construcción de la estructura, y en el fundamento jurídico cuarto in fine se limita a señalar que "asimismo, concurre el subtipo agravado del art.... 250.1.1 del CP, por afectar la apropiación a un bien de primera necesidad, como es la vivienda".

La sentencia de instancia, por tanto, no dedica una sola línea a justificar -ni siquiera llega a proclamarlo, que la vivienda para cuya adquisición había entregado el dinero, estuviera concebida para servir de domicilio habitual del querellante- en los autos consta, por el contrario que la vivienda habitual del comprador esta en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de la Victoria. La quiebra con ello el necesario respaldo fáctico a un supuesto agravado que ha sido aplicado sin contar con la necesaria apoyatura probatoria.

Por cuanto antecede procede la estimación parcial del recurso, con la supresión del tipo agravado previsto en el art. 250.1.1 CP .