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Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 31 de julio de 2014 (D. ENRIQUE SANJUÁN MUÑOZ).
Primero: Depuración del proceso.
La parte actora inicia demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores demandando exclusivamente a la administración concursal. De oficio el juzgado ha dado traslado a NCG BANCOS S.A. como parte demandada si bien introduce una serie de alegaciones respecto de otros créditos sin especificar en el suplico la condena específica que se pretende y sin que de los mismos pudiera entenderse que los citados acreedores eran también demandados.
En virtud de ello debemos entender que las alegaciones de otros acreedores no se concretan en pretensiones de la parte. Tampoco de la parte a la que se le ha dado traslado con una errónea remisión al cuerpo de su demanda que infringe la normativa concursal en tanto se remite a la ley de enjuiciamiento civil.
Así en un análisis de los diferentes apartados podemos comprobar como respecto de alguna deuda se señala no estar debidamente computada (hecho segundo) sin señalar cual es la cuantía o de qué forma o en que medida debe modificarse; en otros (tercero) se señala que se deben consignar extremos no impugnables de conformidad al artículo 96 LC llegando incluso a afirmar que por ello se realiza y efectúa " la presente crítica"; en el cuarto dse alude a una duplicación como incorrecta sin más pretensión que entender que es una duplicación por la existencia de otras garantías. En definitiva procede respecto de todo ello entender que las citadas alegaciones, no vertidas en peticiones concretas, no pueden ser consideradas como impugnación.
Segundo. En el hecho primero se señala que la inclusión de l adeuda a favor de NCG es improcedente.
La administración concursal rectifica entendiendo que es contingente y sin perjuicio de su fijación y valoración final.
La demandada se opone a la pretensión de exclusión completa que realiza la demandante de una deuda que señala lo es en función de una garantía y que finalmente se ha venido pagando.
La STS de 8 de julio de 2014 (STS 2944/2014)ha resuelto la cuestión señalando al efecto que "en nuestro derecho, la obligación que surge para el fiador de la fianza prestada para garantizar el cumplimiento de una obligación de un tercero, también la que se presta con carácter solidario, no sólo tiene carácter accesorio respecto de aquella obligación principal cuyo cumplimiento garantiza, sino que además se caracteriza por la subsidiariedad. El carácter subsidiario de la obligación creada por la fianza, como aclara la doctrina, significa un determinado orden en la responsabilidad, ya que la obligación del fiador cumple una función de refuerzo de la obligación principal. Este orden se traduce en la subsidiariedad de la responsabilidad del fiador respecto de la del deudor principal, como se desprende del art. 1822 CC, según el cual el fiador sólo paga en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de si existe o no beneficio de excusión. La responsabilidad del fiador, en la medida que suple la responsabilidad del deudor principal, implica necesariamente que ha de surgir antes el incumplimiento del deudor fiado, determinante de la deficiencia a suplir, que la facultad del acreedor de reclamar al garante, de modo que aquel incumplimiento es presupuesto constitutivo de la reclamación al fiador. Por eso, en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal. En esto se diferencia, como muy bien apuntó la sentencia de primera instancia, la obligación del fiador solidario de la obligación del deudor solidario: la exigibilidad de la primera presupone el incumplimiento previo del deudor principal.
En el presente caso, esto conlleva que las cuotas hayan vencido y no hayan sido pagadas por el deudor principal. Mientras esto no haya ocurrido, el crédito del prestamista frente al fiador solidario en concurso de acreedores deberá reconocerse como crédito concursal contingente. Es cierto que, conforme al art. 87.5 LC, los créditos que no pueden ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa excusión del patrimonio del deudor principal, deben reconocerse como contingentes, mientras el acreedor no justifique haber agotado la excusión, en cuyo caso, el reconocimiento del crédito lo será por el crédito subsistente. Pero este precepto no opera pendiente la condición, sino cuando la condición se ha cumplido, esto es, cuando se haya producido el impago del deudor principal. Por la reseñada subsidiariedad de la obligación del fiador, el impago del deudor principal permite dirigirse contra el fiador. Es entonces cuando opera, en su caso, el beneficio de excusión previa del patrimonio del deudor principal, o cuando el acreedor puede reclamar directamente el pago al fiador solidario, si la excusión no tiene lugar. De este modo, el impago del deudor principal opera como una suerte de condición suspensiva respecto del nacimiento de la obligación de la concursada, y resulta, por ello, de aplicación la regla prevista en el apartado 3 del art. 87 LC: " los créditos sometidos a condición suspensiva (...) serán reconocidos en el concurso como créditos contingentes sin cuantía propia y con la calificación que corresponda ...". En consecuencia, mientras el crédito frente al deudor principal no sea exigible, ordinariamente por no haber vencido, no se cumple la condición del incumplimiento del deudor principal, y el crédito frente al fiador solidario debe ser reconocido en el concurso de éste último como contingente." Esta importante resolución debe por tanto primar y la posición del administrador concursal en el informe final sobre dicha contigencia determina igualmente su aplicación conforme a lo dicho.
Por tanto procede tanto rechazar la impugnación para su exclusión como la oposición de la codemandada para su consideración no contigente.
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