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Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (s. 4ª) de 2 de julio de 2014 (D. FRANCISCO TUERO ALLER).
PRIMERO.- Doña Filomena y Doña Maite, demandante y demandada en este proceso, son las únicas herederas de D. Jesús, fallecido el 4 de enero de 2013, en sus condiciones, respectivamente, de madre y esposa que fueron del finado. La primera, que dice actuar en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria de dicho causante, ejercita acción de desahucio por precario, a fin de que la segunda deje libre la vivienda en la que habita, que forma parte integrante del caudal hereditario.
La sentencia de primera instancia desestimó íntegramente dicha pretensión, frente a la que Doña Filomena interpuso el presente recurso.
SEGUNDO.- Las Audiencias Provinciales habían mantenido distintas posturas acerca de la viabilidad de la acción de desahucio por precario entre coherederos. Había quienes negaban esta posibilidad, entre las que se encontraba esta misma Sala, por entender que el poseedor no carecía de título y, por tanto, no cabía aplicar la figura del precario, sin perjuicio de que existieran otras posibles acciones frente a quien pretendiera una posesión excluyente de un bien hereditario antes de que se procediera a la partición. La línea seguida por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 16 de septiembre de 2010, a fin de poner solución a los diferentes criterios seguidos por los Tribunales, fue la contraria, admitiendo esta especial acción entre los coherederos durante la fase de indivisión de la herencia.
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Las dos primeras sentencias que abordaron en profundidad esta cuestión (la citada de 16 de septiembre de 2010 y la de 28 de febrero de 2013) incluían, sin embargo, importantes matizaciones. En los dos casos se supeditaba su éxito a que la acción la ejercitara el heredero no para sí, sino para la comunidad hereditaria.
Se contemplaba en ambas el supuesto de coherederos mayoritarios frente al minoritario que ocupaba en exclusiva un inmueble. Y se acudía a la doctrina del abuso del derecho como justificante último de la viabilidad del desahucio pues, se decía, que no nos encontramos ante una posesión sin título "sino ante un posible abuso del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".
La posterior sentencia de 29 de julio de 2013, citada por la de 14 de febrero de 2014, señaló, no obstante, que el recurso al abuso del derecho en estos casos "no viene a significar, con rigor, que el coheredero poseedor incurre en dicha figura, pues sencillamente no se dan los presupuestos de la misma, es decir, no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta"..."sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de posesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria". Y añade que, de ahí, señalada esa extralimitación objetiva, no quepa "sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de los coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión".
TERCERO.- De la doctrina expuesta se desprende, por un lado, que para que prospere la acción de desahucio por precario entre coherederos es necesario, además de que la herencia se encuentre todavía sin partir como sucede en este caso, que quien acciona lo haga para la comunidad hereditaria y no para si mismo; y que quien posee el bien hereditario lo haga de modo exclusivo y excluyente. Y estos dos condicionantes no se justifica que se den en el caso litigioso, como bien entendió el juzgador de instancia.
Difícilmente cabe sostener que se acciona en beneficio de la comunidad cuando ésta está formada por sólo dos personas y una de ellas se opone frontalmente al ejercicio de la acción (vid. sobre este punto sentencia T.S. de 8 de abril de 1965). Además, ni siquiera manifiesta la actora cual sea el destino que pretende dar a la vivienda litigiosa, no contemplándose en la demanda otra situación que la de su desocupación, claramente antieconómica y que ningún beneficio puede reportar a los llamados a la herencia. Pero lo que resulta más decisivo es que la propia demandante en el acto del juicio admitió expresamente no haber requerido nunca a la demandada para que abandonara la vivienda y que esta última nunca le privó de acudir a ella, de poder usarla o de permanecer en la misma. De hecho, frente a lo que se dice en el escrito de apelación, la demandada ni siquiera negó al contestar a la demanda un posible uso compartido; se limitó a oponerse a la desocupación pretendida de contrario. De este modo quedó desvirtuado el presupuesto de posesión excluyente que la jurisprudencia exige unánimemente para que pueda prosperar esta acción.
La afirmación de la ahora recurrente de que las dimensiones de la vivienda impiden una posesión compartida, carece de todo refrendo probatorio pues se trata de una vivienda unifamiliar que tiene superficie en planta de setenta metros cuadrados y cuenta con una principal y otra de semisótano según se observa en las fotografías aportadas, además de desván, que, en principio, conduce a presumir que permite el alojamiento holgado de dos personas en su interior.
En definitiva, no observa esta Sala en la sentencia apelada error alguno en la valoración de la prueba ni en la aplicación de las reglas generales sobre la carga de la misma, ni infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, frente a lo que denuncia la recurrente.
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