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Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 19 de mayo de 2014 (D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ).
SEGUNDO .- El apelante expone seguidamente el examen de oficio de las cláusulas abusivas con cita de resoluciones del Tribunal Supremo y del TJUE y de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, planteando a continuación la nulidad de la cláusula que permite la ejecución extrajudicial (estipulación 11ª) y la vulneración o limitación de derechos de los consumidores en el procedimiento de ejecución extrajudicial. No se puede hacer objeción alguna al posible examen de oficio de una cláusula abusiva, principio indiscutible; ahora bien, aquí la situación ya no requiere aquel examen de oficio, es decir, a iniciativa propia del Juez, desde el momento en que el interesado es quien insta esa declaración. Cuestión distinta es en qué forma se pretende o, lo que es lo mismo, si en este procedimiento cabe tal planteamiento. Sobre este punto hemos de remitirnos a lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho y añadir que ya en 26 de Marzo de 2013 se instó la nulidad de actuaciones por vulneración de la normativa comunitaria. Entonces se alegaba que "El presente procedimiento de ejecución hipotecaria..." y planteaba la nulidad por existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Hemos de insistir en lo antes apuntado: este procedimiento no es el de ejecución hipotecaria ni el título en base al que se promueve la acción del art. 250.1.7 LEC es un título ejecutivo. De todas formas el anterior incidente se resolvió por Auto de 27 de Mayo de 2013 en el que exponía cómo el tema de la abusividad de las cláusulas de un contrato y su examen debe aplicarse en los procedimientos que tienen por objeto el contrato en que se encuentran incluidas, lo que aquí no sucede. Así las cosas y sin perjuicio de lo que se resolvió en el acto de la vista, el Auto de 10 de Julio de 2013 desestimó la reposición intentada frente al de 27 de Mayo antes citado.
TERCERO .- A lo largo de la sustanciación del actual procedimiento y de las nulidades promovidas por la apelante, eje de su planteamiento en la vista y en el presente recurso de elación, se suscita la cuestión a la que se reiteró la respuesta ya indicada. Conviene recordar siquiera como principio básico la doctrina que, entre otras muchas, aplicaba la SAP de Madrid, Sección 20ª, de 14 de Julio de 2011 del siguiente tenor:
«QUINTO: Entrando en el examen de la tercera y última de las alegaciones, debemos señalar que el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, regulada en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, que remite su sustanciación a las normas del juicio verbal regulado en el artículo 250.1.7º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, es un proceso especial destinado a proteger, de forma diligente y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos frente a actos de perturbación material de terceros sin título. La citada protección es una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral en el aspecto de presunción de la titularidad del derecho inscrito; encontrando su fundamento legal en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Por tanto, la protección se interesa con base en la inscripción en el Registro de la Propiedad, sin contradicción, dotando al titular registral, con independencia de que sea o no el verdadero titular en el plano extrarregistral, de una especial acción judicial para obtener la posesión con arreglo al título inscrito.
Nos encontramos ante un proceso sumario, caracterizado por la limitación de los medios de defensa que puede utilizar el demandado, que quedan restringidos a los que taxativamente recoge el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a saber: a) Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. B) Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. C) Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. D) No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.
Cualquier otra alegación, y en concreto la relativa a la posible nulidad del título que ha dado lugar a la inscripción registral, debe reservarse para el juicio declarativo correspondiente.»
Es de especial interés la remisión al juicio declarativo correspondiente cuando se alegue la posible nulidad del título, que es precisamente el principio que resume la ratio decidendi de la sentencia apelada.
CUARTO. - Si el legislador hubiera decidido establecer en las Disposiciones Transitorias de la Ley 1/2013 de 14 de Mayo o en cualquier otra norma un sistema distinto para regular la incidencia de las cláusulas abusivas, lo habría hecho pero el ámbito de su alegación excede por completo del de este procedimiento sumario que queda al margen de las previsiones legislativas conforme a lo que se expuso anteriormente. Llegados a este punto, toda la exégesis que se desarrolla a propósito de la estipulación 11ª y la vulneración o limitación de derechos de los consumidores y usuarios en el procedimientos de ejecución extrajudicial, decae. La propia apelante reitera e incluso destaca en "negrita" a qué procedimientos se refiere: los extrajudiciales de ejecución hipotecaria. Este no lo es. Desde ese momento toda la aportación doctrinal, las de jornadas sobre la repercusión de la sentencia del TJUE se proyectan sobre aquellos procedimientos. Así, las conclusiones que se transcriben se refieren al ámbito de las ejecuciones hipotecarias continuamente como ejemplos tan claros como el "auto despachando ejecución" o el proceso monitorio. Toda la fundamentación del recurso en este tema es reproducción literal del escrito de 17 de Mayo de 2013 en solicitud de nulidad de actuaciones que se iniciaba con un PRELIMINAR que corresponde fielmente a la alegación tercera del actual recurso y continuaba con los correlativos que de nuevo se reproducen ahora hasta el final sin plantear puntos que impugnen la sentencia recurrida cuando de lo que se trata en el recurso de apelación es de rebatir la resolución apelada, no de reproducir, como aquí se hace, el mismo planteamiento mantenido en la instancia. La sentencia contiene su fundamentación articulada en tres razonamientos; especialmente el SEGUNDO se centra en la inadmisión de la oposición, cita el Auto de 27 de Mayo, la finalización del procedimiento del que traía causa la litispendencia, sus posibles efectos, la aplicación de las Disposiciones Transitorias de la Ley 1/2013 y la naturaleza del presente procedimiento. La realidad es que en el recurso no hay impugnación alguna ni de estos particulares ni de ningún otro. No se plantea ni se explica en qué yerra, si así se considera, la resolución apelada; si en la aplicación del art. 442.2 en relación con el art. 250.1.7 LEC, si en las Disposiciones Transitorias de la Ley 1/2013 o en la doctrina. Por qué razón y cuál sería la recta aplicación de la norma. Por ello, la sentencia queda incólume porque no se puede trasladar automáticamente el mismo planteamiento que se mantuvo antes y ya se resolvió por el Auto de 27 de Mayo de 2013 que es una resolución independiente, procediendo la desestimación del recurso sin que obstase a su admisión a trámite por falta de consignación de caución, requisito que no se llegó a exigir ya que ni siquiera se admitió con carácter previo la oposición de la demandada (minuto 9,25 del reloj de grabación del juicio).
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