Civil – Contratos. Procesal Civil. Contrato de obra. Procesos por vicios o defectos de construcción. Llamada en garantía de terceros no litigantes.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 14 de abril de 2014 (Dª. Mónica García de Yzaguirre).

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SEGUNDO.- La pretensión de nulidad que como cuestión previa alega la parte recurrente debe rechazarse.

La Sala comparte en su integridad los razonamientos del Juez a quo al desestimar la llamada al proceso de los demás agentes de la edificación, como intervención provocada, pretendida por la demandada apelante.

El artículo 14.2 de la LEC únicamente permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso cuando así lo prevea la ley. Ello es acorde con la libertad que tiene el demandante, salvo en los casos de litisconsorcio pasivo con carácter necesario, para dirigir su acción contra una sola persona o contra varias, a través de la acumulación subjetiva, siempre que se den los supuestos previstos en la LEC, elección que cabe en todo caso cuando los demandados están o pueden estar unidos por vínculos de solidaridad, propia o impropia.

Ciertamente la demanda cita en su apoyo, además de las normas reguladoras de los contratos, el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación en la creencia de que la obra objeto de estos autos está sometida a la regulación de la referida norma. Ahora bien, de acuerdo con el brocardo da "mihi factum, dabo tibi ius", la errónea cita de la norma jurídica que regula la relación entre las partes no impide al Juez la aplicación de la norma adecuada a los hechos alegados y sometidos a su consideración, sin que en la aplicación del derecho el juez se vea constreñido por lo que las partes aleguen.

Es cierto que existe doctrina de Audiencias Provinciales que aplican la LOE a supuestos de hecho que, conforme a la disposición transitoria primera de la propia LOE 13/1999, no estarían sujetos a lo establecido en la misma. Esta Sala no se muestra conforme con dicha aplicación extensiva, sin perjuicio de que la LOE respecto al contrato de ejecución de obra y la intervención y responsabilidad dentro del mismo de los distintos agentes que intervienen en el proceso constructivo, pueda tenerse en cuenta a efectos interpretativos de otras normas, y concretamente del artículo 1591 del Código Civil, de acuerdo con los criterios del artículo 3 del mismo texto legal .

Ahora bien, teniendo en cuenta que la llamada a terceros no litigantes para que intervengan en el proceso por la parte demandada se encuentra restringida a aquellos supuestos en que exista habilitación legal, es correcto rechazar esta llamada en garantía de la LOE en el presente caso, en atención a que la Ley de Ordenación de la Edificación no resulta aplicable a la obra objeto de autos, siendo claros los términos de al disposición transitoria primera cuando establece que lo dispuesto en esta ley será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, circunstancia que no se da en el presente caso, por mucho que el Ayuntamiento haya tardado varios años en conceder la licencia por circunstancias ajenas a la promotora.

Téngase en cuenta que desatender lo que establece esta disposición transitoria puede conllevar una aplicación retroactiva de la norma no deseada por el legislador, toda vez que el técnico que redacta el proyecto lo hace ajustándose a la legalidad vigente al momento de su redacción, al igual que la promotora cuando solicita la licencia de obras, el Ayuntamiento está obligado a aplicar a la solicitud de licencia de obras la normativa administrativa en vigor a la fecha de la solicitud, y no a la fecha de su concesión, y finalmente tanto la constructora como los directores de la ejecución deben ajustarse al proyecto y a la licencia concedida.