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Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2014 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).
PRIMERO . 1. En el único motivo que formula la parte recurrente denuncia, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 368 del C. Penal, por considerar atípica la conducta del acusado.
Argumenta este que la dosis mínima psicoactiva que se considera típica y punible por la jurisprudencia de esta Sala es de 50 miligramos de cocaína, cantidad que estima la defensa que no se alcanza en el presente caso debido a que el contenido del envoltorio vendido solo pesó 405 miligramos de cocaína, con una riqueza del 12,4%. Por consiguiente 50,22 miligramos de cocaína. Pero como al porcentaje de riqueza ha de restársele el margen de error del 5% que se aplica en todos los análisis, aunque en este caso no se especifique en la pericia que obra en el folio 49 de la causa, ha de entenderse que la dosis vendida no alcanzó los 50 miligramos, por lo que la conducta debe considerarse atípica.
2. En la reunión del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 se consideró necesario disponer de una referencia genérica para unificar las decisiones de los tribunales, y fue así como se dio publicidad a tal efecto a unas dosis mínimas psicoactivas que facilitó el Instituto Nacional de Toxicología: 0,66 a 1 miligramo de heroína; 50 miligramos de cocaína; 10 miligramos de hachís y 20 miligramos de MDMA. Estas pautas fueron ratificadas en otro Pleno posterior de 3 de febrero de 2005, en el que se acordó continuar manteniendo los parámetros referidos hasta que se produjera una reforma legal o se adoptaran otros criterios o una decisión alternativa.
En la sentencia de este Tribunal de 28 de enero de 2004, al tratar del concepto de mínimo psicoactivo y sus repercusiones penológicas con respecto al elemento objetivo del delito, se precisa que "los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión".
Este Tribunal con relación a las situaciones en que la droga intervenida presenta una precaria toxicidad tiene reconocida la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo (SSTS 527/1998, de 15-4; 985/1998, de 20-7; 789/99, de 14-5; 1453/2001, de 16-7; 1081/2003, de 21-7; y 14/2005 de 12-1). Y en otras ocasiones ha afirmado que deben quedar excluidas de la punición por este delito contra la salud pública aquellas conductas en las que, aun cuando aparentemente se realice el comportamiento típico, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (SSTS 1441/2000, de 22-9; 1889/2000, de 11-12; 1591/2001, de 10-12; 1439/2001, de 18-7; y 216/2002, de 11-5).
En los últimos tiempos, las sentencias de este Tribunal han matizado el uso del término "insignificancia" por generar cierta inseguridad en la aplicación de la norma penal y lo han sustituido por el término "toxicidad", de manera que lo que caería fuera del tipo penal serían las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañaran el riesgo abstracto de su transmisión a personas; y también se ha advertido que la doctrina de la atipicidad ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, y concretamente en los supuestos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que esta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal (SSTS 602/2007, de 4-7; 936/2007, de 21-11; 182/2008, de 21-4; 278/2009, de 18-3; 273/2009, de 25-3; 464/209, de 28-4; y 640/2009, de 10-6). En este contexto, se sigue operando con los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, y así lo constatan las sentencias absolutorias que se vienen dictando en los casos en que la droga intervenida carece de la mínima toxicidad (SSTS 936/2007, de 21-11; 1110/2007, de 19-12; 183/2008, de 29-4; y 1168/2009, de 16-11).
3. En el caso concreto que ahora se juzga, el envoltorio vendido por el acusado contiene 0,405 gramos de cocaína, con una riqueza del 12,4%. Por consiguiente, la cantidad de cocaína vendida por el acusado se cifra en 50,22 miligramos, casi en el límite de los 50 miligramos que se fija como mínica cantidad psicoactiva subsumible en la norma penal. Sin embargo, como en estos casos las pericias fijan un margen de error en torno al 5% del índice de riqueza, este índice ha de operar también aquí, aunque se haya omitido el dato en el dictamen. Ello significa que el porcentaje de riqueza a computar es del 11,78% y no del 12,4%. Y como la aplicación de ese porcentaje determina que la cantidad de cocaína vendida son realmente 47,70 y no 50,22 miligramos, es claro que la operación de tráfico se halla por debajo del mínimo de toxicidad que fija la jurisprudencia de esta Sala.
Este Tribunal de casación tiene establecido como criterio consolidado que solo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 C. penal, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. En aquellos casos en los que la cantidad de principio activo apreciable en la única sustancia transmitida sea tan insignificante que no alcance las dosis mínimas psicoactivas, según han sido establecidas con criterios científicos por el Instituto de Toxicología, no será apreciable la existencia de un riesgo para el bien jurídico.
El Ministerio Fiscal alega en su escrito de impugnación del recurso que al acusado también se le intervinieron en el bolsillo 55 euros, dinero que en la sentencia se dice que "procede de la venta de la sustancia estupefaciente descrita". Sin embargo, esta expresión ha de referirse a la operación que se acababa de realizar, que es por la que se le condena, y no por otras operaciones anteriores que ni constan ni han sido objeto de acusación en el juicio.
Se estima, por tanto, el motivo y se anula la condena dictada en la instancia, declarándose de oficio las costas del recurso (art. 901 de la LECr .).
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