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Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).
TERCERO.- (...) 2. El contrato de cuenta en participación. Su vigencia.
Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual, el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil, que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de 1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora (SSTS de 8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de mayo y 30 de septiembre de 1960).
Su concepto se formula en el art. 239 del CCom, de donde resulta que: (i) se trata de la aportación o las aportaciones de un tercero al negocio de otro, del gestor, sin que señale si deben destinarse a todas las actividades o a una concreta, por lo que debe estarse a lo convenido entre las partes (como permite el Código de Comercio italiano de 1942, arts. 2549 a 2554 y que contrariamente establece el Código de Comercio alemán, que llama al contrato "sociedad oculta o tácita", y en la que debe participarse en todas las actividades del gestor), lo que no se opone a la literalidad del Código de Comercio español, pues si bien los arts. 239, 241 y 243 se refieren a "operaciones", el art. 242 habla de "negociación"; (ii) se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse. Y esta es la acepción más moderna que cabe dar a la práctica inmobiliaria actual, pues el contrato de cuenta en participación se realiza, como en el presente caso, para una operación concreta de promoción inmobiliaria.
3. Su proyección al caso concreto.
De lo expuesto hasta ahora y aplicando los conceptos al supuesto del recurso, aparece probado que las aportaciones fueron destinadas por INMO OTXANGO S.L. a una promoción inmobiliaria en la localidad de Zierbana, en un proyecto urbanístico para la zona San Mamés-Sur. Se aplica, por la sentencia recurrida, las normas del contrato de cuenta en participación "con independencia de aquellas de aplicación general a todos los contratos, en particular las relativas a la libertad de pactos (art. 1255 Cc) y a los consecuencias de su incumplimiento (art. 1124 Cc)" (Fundamento de Derecho Segundo, in fine).
Se pactó que la duración del contrato se hiciera extensiva hasta que hubiera finalizado la promoción inmobiliaria, "todo ello sin perjuicio de las causas de extinción previstas en la cláusula novena" y de la liquidación de cuentas al final de la promoción (general) y de la liquidación de cuentas parcial cuando se hubiera vendido el 75 % de las viviendas. Y, a los efectos del recurso, se destaca por la sentencia recurrida que el actor solicitó, "lisa y llanamente la resolución del contrato por un motivo específicamente previsto en él (cláusula novena, apartado b), que es el incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en el contrato", que se configura como causa de "extinción"del convenio, lo que debe entenderse como de "resolución" . Los incumplimientos imputados al gestor, la sociedad promotora, fueron el de la contabilidad, -que la prueba pericial calificó de "calamitosa"-, y el de la falta de información puntual sobre el desarrollo de la promoción -cada seis meses tras el cierre de cada ejercicio económico, y para su comprobación, tres meses antes de la rendición de cuentas de cada ejercicio-, según se considera probado en el Fundamento de Derecho Tercero (párrafo tercero) de la sentencia. Ambas, señala, aparecen reiteradamente incumplidas o, "al menos INMO OTXANGO S.L. no se ha preocupado de demostrar lo contrario, como era su obligación ..." (mismo Fundamento de Derecho, in fine).
Por último, la sentencia recurrida reproduce sentencias de la propia Audiencia de Bizkaia y de las de Madrid, en supuestos idénticos como el de autos, todos ellos referidos al periodo de auge inmobiliario en el que se presentaban para terceros interesados oportunidades de negocio en el sector, sin necesidad de constituir sociedades con la que adquirir suelos, gestionar su calificación, acometer la edificación, y, al fin, su promoción y venta.
4. En este contrato se establecen cláusulas que no configuran nítidamente una figura contractual tipo, pues, de acuerdo con la capacidad normativa de las partes (art. 1255 Cc), pueden ser incorporadas convenciones correspondientes a otras categorías jurídicas como el mutuo o préstamo participativo, y, en fin, figuras contractuales mixtas que son de aplicación subsidiaria al contrato que los interesados quieren celebrar y que pueden regular [lo que es legítimo para la creación de la "lex privata" entre las partes ex arts. 1089 y 1091 Cc ].
La resolución del contrato es un medio de protección de la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado (en este caso, incumplimiento de las obligaciones de información y de llevanza de contabilidad), que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido. Dos son los requisitos apreciados en la instancia, el incumplimiento continuado, y sin razón que lo justifique, la imposibilidad sobrevenida de la prestación, conforme tiene establecido esta Sala en SSTS de 15 de octubre de 2002 y 5 de abril de 2006 .
De no existir una previsión expresa en el contrato controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de la liquidación de la cuenta en participación, que se habría realizado por el gestor (art 243 CCom). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual debate jurídico.
En cuanto al modo de realizar la liquidación también se estará a las disposiciones del contrato, que tienen fuerza de ley entre las partes (art. 1091 Cc). Habiéndose convenido, según lo expuesto, la extinción (resolución) del contrato, la sentencia recurrida no contraría la doctrina del Tribunal Supremo, según las sentencias aportadas por el recurrente, al no resolver las mismas sobre la cuestión planteada en el motivo.
El motivo se desestima.
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