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Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2014 (D. JUAN SAAVEDRA RUIZ).
TERCERO.- Calificación jurídica.
1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 441 del Código Penal , según el cual, «la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años».
Efectivamente, de conformidad con los hechos declarados probados, el acusado asesoró e informó regularmente, lo cual no deja de ser una manifestación específica de lo primero, pues facilita los pasos del asesorado, a la entidad CERTIO ITV, a través de Pio y Jesús Luis , en asuntos en que debía intervenir como Presidente de la Sección NUM003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , como eran los recursos citados, y en los que esta entidad era parte, comprometiendo así la imparcialidad que debe presidir la función que desempeñaba, y cometiendo en consecuencia la citada infracción penal.
Este tipo penal, incluido dentro del Capítulo IX -"De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función"- del Título XIX -delitos contra la Administración Pública-, del Libro II del Código Penal, protege, decíamos en la STS 19/2010, de 25 de enero , «el deber de imparcialidad del funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre), sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público».
Es pues ese principio de imparcialidad, que debe presidir la actuación de todo funcionario público, el bien jurídico protegido por este delito, una imparcialidad que puede ser legítimamente puesta en duda, cuando el funcionario, fuera de los casos permitidos por el ordenamiento, realiza por sí o por persona interpuesta, las acciones descritas en el tipo, confundiendo de esta forma actividad pública y privada. Porque el funcionario público no solo ha de ser imparcial desde el punto de vista subjetivo, sino también desde el punto de vista objetivo, absteniéndose de realizar aquellos comportamientos que, como los allí previstos, puedan afectar a lo que sería su apariencia de imparcialidad.
El sujeto activo del delito será en consecuencia el funcionario público afectado por el deber de imparcialidad que se protege en la norma penal, tratándose de un delito especial propio. La acción típica por su parte, consistirá, y así lo destacábamos en la STS 19/2010, de 25 de enero , en la realización, por sí mismo o a través de persona interpuesta, de una actividad profesional o de asesoramiento (confusión entre lo público y privado), permanente o accidental, que dependa de entidades privadas o de particulares y que incidan en el ámbito de actuación del funcionario, es decir, el ejercicio de una actividad profesional bajo dependencia de una entidad privada o de un particular, relacionada con la función pública. Se evita así, decíamos en la STS 1189/2010, de 30 de diciembre , el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho, como ya hemos expuesto, la objetividad e imparcialidad de la función pública. Será irrelevante, por otro lado, que la actuación privada sea permanente, pues para la realización del tipo penal basta una única actuación en la forma descrita en el tipo penal para su comisión.
Precisamente por las razones ya expuestas, esta infracción penal, y como también decíamos en la STS 199/2012, de 15 de marzo , no exige la producción de ningún resultado, quedando consumada desde el momento de la realización de tal actividad. Si se produjera una incidencia real en los asuntos públicos, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación, revelación de secretos o de actividades prohibidas a los funcionarios públicos del artículo 439 del Código Penal. Se adelanta de esta forma la barrera de protección. En definitiva, nos hallamos ante un delito que protege el correcto funcionamiento de la función pública que, conforme a las exigencias constitucionales, ( arts. 9.1 y 103 C.E.), debe respetar los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad e incorruptibilidad - STS 484/2008, de 11 de Julio -.
En este sentido, su aplicación cuando tales principios son vulnerados por un juez o magistrado es indiscutible. Es más, en los casos en los que es un miembro del poder judicial el que los violenta frontalmente, prestando asesoramiento a una de las partes en asuntos de lo que va a conocer por razón de su cargo, la conducta es de tal gravedad que podría incluso justificar su castigo en un tipo específico incluido dentro del capítulo primero de los delitos contra la Administración de Justicia, dedicado a la prevaricación, pues actuar con falta de imparcialidad sostenida puede llegar a serlo, donde se castigan, con penas más graves, otras infracciones cometidas por jueces o magistrados que, como la prevista en el artículo 441 del Código Penal , atentan contra los principios de imparcialidad y objetividad que deben presidir la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que ha de estar sometida únicamente, porque así lo exige nuestra Constitución, al imperio de la ley. A este respecto, el artículo 467.1 CP , referido a Abogados y Procuradores, impone una pena superior.
3. Pues bien, como hemos adelantado, los hechos declarados probados con respecto al acusado son subsumibles en el tipo penal previsto y penado en el artículo 441 del Código penal , pues permiten afirmar que asesoró a la entidad CERTIO ITV, a través de Pio y Jesús Luis , en asuntos en los que debía intervenir en su condición de Presidente de la Sección NUM003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de DIRECCION001 , y en los que esta entidad era parte.
En primer lugar, sólo se explica en ese contexto de asesoramiento el constante intercambio de información entre el acusado y el representante legal de CERTIO ITV, que era parte, como actora o codemandada, en los numerosos recursos contencioso administrativos que debían resolverse en el Tribunal que presidía, tanto sobre actuaciones judiciales concretas que habían tenido lugar en dichos recursos, como en general sobre la materia objeto de estos litigios. En este sentido, algunos de los correos que Pio envía al acusado, y que incluyen expresiones tales como, "cuando puedas comentamos", "ya me dirás", o "hablamos", dejan entrever claramente que la finalidad pretendida con su envío era, precisamente, obtener la opinión de su destinatario sobre dicha información, relacionada directamente, como hemos dicho, con los recursos que se tramitaban en el Tribunal que él presidía.
Muy ilustrativo resulta en esta línea el correo que, el 21 de junio de 2010, Pio envía al acusado, reenviándole, a su vez, uno que le había remitido la letrada Margarita , relacionado con dos recursos interpuestos, y en la que esta le había comunicado que el Tribunal había acordado la tramitación de una medida cautelar que no había sido solicitada. En dicho correo, el Sr. Pio le dice expresamente al acusado: «adjunto escrito que hemos recibido. Tenemos pendiente una comida con Eulalio. Dime que tenemos que hacer respecto al recurso y si nos vemos con Eulalio y Jesús Luis. Ya me dirás un abrazo. Pio ».
También el correo del de 13 de mayo de 2010, en el que Pio dice al acusado: «Ha salido el concurso de las ITV Cataluña. A correr»; y este le contesta: «la final de supervivientes llega. Un saludo». El propio acusado, al ser preguntado por alguno de los correos, aún negando que prestara asesoramiento, manifestó que "no tenía sentido" o que "era extraño" que Pio le remitiera esta información; una remisión, como hemos dicho, reiterada y constante sobre asuntos en los que el acusado debía intervenir por razón de su cargo, y cuya prolongación en el tiempo solo se entiende si, efectivamente, la finalidad pretendida, que era obtener consejos del magistrado que debía resolver los recursos, se estaba cumpliendo.
Esto último, por otro lado, resulta claramente del contenido de dos de los citados correos, el de 5 de mayo de 2010 y el de 17 de diciembre del mismo año. En el primero, el acusado envía, en esta ocasión, a Jesús Luis , un modelo para interponer un recurso contencioso administrativo contra el Decreto 30/2010 de 2 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de la Ley 12/2008 de 31 de julio, de seguridad industrial. La representación del acusado insistió en el acto del plenario que estábamos ante un mero formulario, fácilmente accesible a través de internet, y que como tal carecía de relevancia alguna. Pero cabe indicar al respecto que, sin negar que lo que se envía es un modelo de escrito para presentar el recurso, ha de valorarse quién lo envía, que es el Presidente de la Sección del Tribunal que va a conocer del mismo. No podemos concluir pues que dicho envío sea una banalidad o un acto carente de importancia (también se protege la apariencia de imparcialidad). La remisión a una de las partes de un modelo para preparar un escrito que va a presentarse en el tribunal, y principalmente por el juez o magistrado que va a conocer del asunto en cuestión, como fue el caso, en modo alguno puede calificarse de acto irrelevante porque afecta al contenido esencial de la función judicial objetiva e imparcial.
En el correo de 17 de diciembre, Pio le envía al acusado el escrito que han preparado para interponer el recurso contencioso administrativo contra la adjudicación del concurso de las ITV, incluyendo la solicitud de medida cautelar de suspensión de la misma. El acusado contesta a ese correo y dice a Pio , como ya hemos indicado, que ha podido leerlo y hablar con Jacobo , dándole su "OK", añadiendo que le confirme que por su parte puede presentarlo, y que ya hablarán más detenidamente. De nuevo estamos ante un comportamiento que no puede ser calificado de banal o irrelevante, desde el momento en el que el acusado, que va a formar parte del Tribunal que va a conocer de dicho recurso (es el número 456/2010), y después de hablar con el abogado de una de las partes, da su conformidad a un escrito que esta última va a presentar, indicándole además que ya hablarán despacio sobre la cuestión.
El acusado ha insistido en el juicio que no leyó el correo ni el documento que le mandaron, porque no tuvo tiempo, al estar en unas jornadas que se estaban celebrando en el Colegio de Graduados Sociales de Barcelona. También negó haber hablado con Jacobo , sosteniendo que lo que pretendía con su contestación era "quitarse de encima" a Pio. Esta explicación sin embargo resulta del todo incompatible con el contenido de la contestación que él mismo da al correo que se le envía. La misma no deja duda alguna de que el acusado no solo accedió al contenido del archivo adjunto que se le enviaba, sino que, como expone, lo comentó con el abogado de CERTIO, dándole su conformidad para que lo presentase. Ninguna otra explicación lógica y racional puede inferirse del contenido de dicha contestación. Poco importa el tiempo invertido en su examen cuando lo relevante es la confianza y seguridad que revela su sólo envío.
De nuevo pues nos encontramos ante un comportamiento que, incluso por sí solo, cumpliría las exigencias del asesoramiento típico, que puede ser, según la doctrina expuesta, meramente accidental, pues el acusado da su conformidad a un escrito elaborado por una de las partes, en un asunto en el que va a intervenir por razón de su cargo. De hecho, y como consta en las actuaciones, la petición de medidas cautelares formuladas en dicho escrito fue finalmente estimada por el Tribunal que presidía el acusado, siendo él precisamente ponente de la resolución.
4. Además del intercambio de correos ya descrito, algunos de los cuales, como hemos dicho, sería por sí solo suficiente para la aplicación del tipo penal del artículo 441 del Código Penal , existen otros datos que refuerzan la conclusión de que el acusado asesoraba a la entidad CERTIO ITV a través de Pio y Jesús Luis.
Así consta probado que el acusado se reunió a iniciativa suya y hasta en dos ocasiones con Leocadia , Directora General del Gabinete Jurídico de la Generalitat, y Susana , Abogada Jefe del Servicio Contencioso Administrativo de la Generalidad. En el primero encuentro, promovido por el acusado alegando que un experto en la materia estaba esos días en Barcelona, estuvieron también presentes Pio y Jesús Luis , cuya relación con CERTIO ITV, y por tanto con una de las partes que litigaban contra la Administración catalana en este campo, se ocultó a las letradas de la Generalitat. En el mismo, el Sr Pio , cómo manifestó, expuso su posición en este campo, enfatizando particularmente la preeminencia que debía darse al interés público.
Este encuentro fue seguido, de otro, el día 24 de febrero de 2012, a cuyo desarrollo también hicimos ya referencia.
El día antes de este segundo encuentro, el Sr Pio mantiene una conversación con Romulo. El contenido de esta última, que ha quedado reflejado en los hechos probados de esta resolución, revela claramente que el mismo está informado de los contactos del acusado con estas personas y de las iniciativas que el mismo parece pretender de ellas, relacionadas, según se infiere de la conversación, precisamente con una modificación legislativa para que, se dice, el interés público (ese al que el Sr. Pio había hecho referencia en el encuentro con las letradas al que había asistido junto al Sr. Jesús Luis y el acusado) quede recogido en una ley.
En esta misma línea, el mismo día 24 de febrero de 2012, el Sr. Pio y el Sr. Jesús Luis mantienen una conversación telefónica en la que de nuevo claramente se refleja que el acusado ha dado cuenta al segundo de dicho encuentro, añadiendo, entre otras, la siguiente consideración: «.. también es importante que las letradas de la Generalitat hayan visto que nosotros tenemos la sartén del Tribunal...».
5. Existe aún otro elemento que apoya igualmente la conclusión de que el acusado estaba aconsejando a CERTIO ITV, y es el contenido de las conversaciones telefónicas unidas a autos, algunas de las cuales ponen de manifiesto la realidad de que está entidad estaba siendo aconsejada por el magistrado acusado.
En las conversaciones de 1 y 3 de marzo de 2012, sostenidas entre Jesús Luis y Pio , y cuyo contenido ha quedado reflejado en los hechos probados, estos hacen referencia expresa a que sobre la cuestión que tratan, relacionada con los reiterados recursos, hablarán con el acusado.
En las de 21 y 24 de febrero de 2012, también reflejadas en el factum , es Pio quien anuncia a un tercero que va a hablar o a encontrarse con el juez, al que menciona expresamente por su nombre en la segunda. Cabe aquí destacar que la primera de estas conversaciones, en la que el Sr. Pio le dice a su interlocutor que mañana va a cenar con el juez, tiene lugar el día antes de que, efectivamente, el acusado cenara con él y con el Sr. Jesús Luis en el restaurante Can Vallés en Barcelona, encuentro reconocido por todos ellos, y del que existe reportaje fotográfico en las actuaciones. El hecho de que este encuentro, anunciado en la citada conversación, tuviera lugar efectivamente, junto a la realidad de la relación y los contactos entre el acusado y Pio y Jesús Luis , que ha quedado justificada a través de otros medios probatorios, dotan de la máxima credibilidad a las manifestaciones que estos últimos realizan en las conversaciones telefónicas que hemos mencionado, y en las que se refieren al acusado; una credibilidad que por las mismas razones otorgamos a las referencia que, también respecto al acusado, se contienen en las conversaciones que mantenidas por otras personas han sido recogidas también en el "factum".
CUARTO.- De conformidad con lo expuesto se considera probado que el recurrente asesoró de manera permanente a CERTIO ITV, en asuntos en los que debía intervenir por razón de su cargo, pues aconsejó en la materia sobre la que versaban los recursos contencioso administrativos que debían ser resueltos en el Tribunal que presidía, y ello a través de los acciones descritas con anterioridad: intercambió y comentó con ellos, de manera continuada, información sobre determinadas actuaciones judiciales relacionadas con dichos recursos; envió un modelo al que ajustar la presentación de uno de sus recursos; habló con su abogado sobre otro de ellos, en el que pedía la adopción de unas medidas cautelares, dándole su conformidad al mismo; y promovió reuniones o encuentros con las letradas de la Generalidad de Cataluña, la Administración contra la que CERTIO litigaba, con el resultado y finalidad ya descritos.
Dos consideraciones más cabría añadir al respecto.
1. La primera es que el asesoramiento del acusado, precisamente por los actos en los que consistió y por su prolongación en el tiempo, fue un asesoramiento típico a los efectos de su inclusión en el artículo 441 del Código Penal por el que ha sido acusado. En este sentido, como decíamos en la STS 636/2012, de 13 de julio , con citación de otras, y en línea con lo sostenido asimismo en la STS 19/2010, de 25 de enero , «...no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Solo aquel que compromete la imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal ». Pues bien, estos presupuestos se cumplieron en el supuesto de autos. La actuación del acusado, valorada en su conjunto, y teniendo en cuenta, su prolongación en el tiempo, su naturaleza y los actos en los que se materializó, comprometieron sin duda su imparcialidad y objetividad, pues estaba destinada a favorecer los intereses de una de las partes en litigio, CERTIO ITV, la cual, precisamente por ello, contó con el apoyo del Presidente del Tribunal que debía conocer de los recursos en los que intervenía, con el que consultaba el devenir de estos recursos.
El hecho de que CERTIO ITV resultara beneficiada o no finalmente por las resoluciones judiciales que se dictaron en los recursos contencioso administrativos en cuestión es indiferente a estos efectos, y no convierte el asesoramiento prestado en irrelevante o le priva de significado. El delito, como ya hemos reiterado, no exige sino la infracción de los deberes de imparcialidad y objetividad y por tanto no requiere, como decíamos en la STS 1497/2002, de 23 de septiembre , que su autor haya producido un daño diverso del jurídico, que de existir podría haber dado lugar, en el caso de autos, a la condena del acusado, en su caso, por un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 446 del Código Penal.
La segunda consideración que cabría añadir es que la actuación del recurrente no podría estar amparada, como alegó su representación, por un intento de iniciar una mediación informal entre las partes en conflicto; amparo cuya existencia, por otro lado, únicamente podría plantearse respecto a los encuentros que el acusado mantuvo con las abogadas de la Generalitat de Cataluña, porque nada en el intercambio de correos entre el acusado y el Sr. Pio y el Sr. Jesús Luis apunta en esta dirección.
La mediación, de conformidad con la definición que contiene en su artículo tres la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 , sobre ciertos aspectos de mediación en los asuntos civiles y mercantiles, constituye un procedimiento estructurado en el que dos o más partes en litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador.
En el ámbito contencioso administrativo, esta forma de resolución de conflictos no ha sido desarrollada legislativamente, como sí lo ha sido en el ámbito civil, por la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que precisamente excluye de su ámbito de aplicación la mediación con las Administraciones Públicas. La misma, sin embargo, y particularmente la posibilidad de que sea ejercida por el propio juez o magistrado que dirige el procedimiento, no carece de toda cobertura legal. En este sentido, cabría destacar el artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que dice lo siguiente: «1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. Los representantes de las Administraciones públicas demandadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos. 2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia. 3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros».
Junto a esta norma, también recogen la posibilidad de que las Administraciones Públicas lleguen a acuerdos con los particulares en casos de conflicto, los artículos 88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, sería aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa, por vía de la cláusula supletoria del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las previsiones contenidas en el artículo 415 de esta misma norma sobre los intentos de conciliación y transacción entre las partes, y la posibilidad de que éstas acudan a una mediación para solucionar el litigio.
No obstante lo expuesto, dos razones fundamentales nos conducen a descartar que los encuentros entre el acusado y las representantes de la Administración catalana estuvieran presididos por un intento de mediar, aún de manera informal, entre las partes. Razones que, en este sentido, contradicen las declaraciones prestadas al respecto por Pio , que manifestó que esto era lo pretendido en la reunión a la que asistió, o por el también testigo, Eusebio , compañero de sección del acusado, que declaró que le constaba que este último había realizado algún intento en esta dirección.
La primera es evidente, los supuestos intentos de mediación solo tienen como protagonistas, además de a las abogadas de la Generalitat, a una de las entidades litigantes, CERTIO ITV, la entidad cuyos intereses defendían Pio y Jesús Luis. Los representantes legales de ITEVELESA y ATISAE, dos de las entidades que junto a CERTIO ITV figuraban como codemandadas en los recursos mencionados en los hechos probados de esta resolución, manifestaron en el acto del juicio, en el que declararon como testigos, que nunca fueron convocados a ninguna reunión para mediar en el conflicto y que no tuvieron ninguna relación con el acusado. El abogado de OCA ITV SA, por su parte, demandante en todos los citados recursos, a excepción del número 456/2010, que interpuso la propia CERTIO, tampoco sostuvo que se le convocara o se le diera cuenta de dicha reunión sino que un tercero, el Sr. Teodosio , le había dicho que el acusado veía conveniente mantener contactos con los abogados.
Ha sostenido el acusado que el hecho de convocar sólo a CERTIO estuvo motivado porque esta entidad era la única que ostentaba la condición de actora y codemandada en los recursos en trámite. Pues bien, al margen de que esta afirmación no es exacta, porque salvo en el recurso número 456/2010 en el que figura como actora, CERTIO ITV aparece como codemandada en los recursos a los que nos hemos referido en los hechos probados de esta resolución, este argumento, como el relacionado con un intento de no querer revelar la defensa de cada una de ellas, también expuesto por el acusado en su declaración en el plenario, resulta poco convincente, sobre todo porque nunca hubo un intento de acercamiento al resto de los litigantes, con los que sin duda había que contar si se pretendía llegar a algún acuerdo.
La segunda razón es que carece de todo sentido que si se pretende mediar en un conflicto, aún informalmente, se oculte a una de las partes implicadas, en este caso, la Generalitat de Cataluña, en la persona de las letradas ya citadas, esta intención, convocándolas a un encuentro en el que, como ocurrió en el caso de autos, se les oculta que las personas allí presentes representan precisamente a una de las partes en el conflicto.
Ante esta evidencia, las declaraciones testificales ya mencionadas, que sí apuntaron a que el acusado había realizado algún intento en esta dirección, resultan claramente insuficientes para entender que era una mediación informal entre las partes lo que el acusado pretendía. Al contrario, lo que las circunstancias expuestas, junto a otras ya mencionadas en el fundamento anterior y relacionadas con el contenido de algunas conversaciones telefónicas obrantes en autos, ponen de manifiesto, es que en este encuentro, como en los otros contactos que el acusado mantuvo con la Administración Catalana, pretendía apoyar los intereses de una de las partes, en este caso CERTIO ITV, promoviendo una reforma legislativa en línea con sus pretensiones. El asesoramiento típico tiene como destinatario a los particulares o a las entidades privadas, lo que significa que en principio no es ilícito, siempre que se trate de cuestiones que afectan al interés general y medie en su caso la correspondiente autorización, cuando sus receptores sean otros poderes del Estado o las Administraciones Públicas, siendo ello una manifestación de la debida colaboración entre los mismos. Lo que sucede en este caso es que la presencia de las personas mencionadas, que tenían concretos intereses privados en la cuestión tratada, desdibuja totalmente lo anterior.
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