Civil – D. Contratos – Familia. Comodato. Precario. Cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar. Cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal- la situación de quien la posee es la propia de un precarista. La atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2014 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

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PRIMERO.- La cuestión jurídica que aquí se presenta no es infrecuente. Una pareja de hecho, con un hijo común menor de edad, conviven en un determinado piso propiedad de él (lo había adquirido el 18 diciembre 2000). Se producen desavenencias y él lo dona a su padre (donación de 19 febrero 2009). Ella presenta demanda, tras una denuncia por malos tratos, y por sentencia (de 30 noviembre 2010 ) se le adjudica "el uso del domicilio familiar a la madre bajo cuya custodia queda el hijo". A continuación, el padre de él -donatario del piso- ejerce demanda de desahucio por precario frente a ella.

Éste es el caso de autos. Don Anton era donatario de la vivienda donde residía su hijo con su pareja de hecho y su hijo, por escritura de donación de 19 febrero 2009 siendo donante su hijo, don Maximo, cuya propiedad la adquirió de un tercero el 18 diciembre 2000 y fue obligado por sentencia a abandonar la vivienda, dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Alicante, de fecha 30 noviembre 2010.

El mencionado padre, propietario de la vivienda, por la donación descrita, interpuso demanda de desahucio por precario. La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 5ª, de Alicante, objeto de los presentes recursos, desestimó la demanda citando una sentencia de Audiencia Provincial que no es jurisprudencia y una sentencia de esta Sala, que considera correcta la calificación de la relación jurídica como comodato y no puede el comodante reclamarla a su voluntad.

El propietario, padre del que fue pareja de hecho y donatario de la vivienda, ha formulado frente a esa sentencia, recursos por infracción procesal y de casación.

SEGUNDO.- El recurso por infracción procesal se funda en la infracción del artículo 24 de la Constitución Españolapor razón de incongruencia de la sentencia de la Audiencia Provincial, ya que desestima la demanda interpuesta por el actual recurrente don Anton, fundándose en una sentencia de la Audiencia Provincialde Castellón.

No es así y el motivo se desestima. La sentencia, ciertamente muy breve, acepta y hace suyos los argumentos de otra sentencia. Es decir, ésta no es el fundamento del fallo, sino que los argumentos de la misma los aplica al recurso de apelación y desestima la demanda con base en ellos. Si ignora el tema del justo título no implica incongruencia, sino que se apoya en otras cuestiones para estimar el recurso y desestimar la demanda.

TERCERO.- El recurso de casación sí debe ser estimado. El recurso, en un motivo único, declara la infracción de varios artículos del Código civil que los que tienen trascendencia son los 1749 y 1750 del mismo y varias sentencias de esta Sala.

De lo que se trata en este caso es que si la posesión por la parte demandada, doña Ángela es por razón de precario, que daría lugar a la demanda de desahucio, tal como ha acordado la sentencia de primera instancia o bien, es un comodato, como contrato que no permitiría el desahucio, como ha sido resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial, objeto del presente recurso.

La doctrina de esta Sala es que la situación posesoria de una persona que la tiene por atribución de una resolución judicial no puede sustentarse sobre la situación de un precario en que se hallaba antes de la resolución judicial. Tal como dice la sentencia de 13 abril 2009 :

Según la doctrina de esta Sala (así, Sentencias de 2, 23 y 29 de octubre y 13, 14 y 30 de noviembre de 2008 ), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso ( Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ( Sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008 ).

Asimismo, tal como añade la sentencia de 11 noviembre 2010 :

el criterio establecido por lasentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2005, y a partir de ellas muchas otras ( SSTS 30 de junio de 2009, RC 1738/04, 22 de octubre de 2009, RC 2302/05 o 14 de julio de 2010, RC 1741/05 entre las más recientes), que fija las pautas interpretativas y de aplicación que sirven para resolver la cuestión, por lo demás, frecuente, de la procedencia de la reclamación del propietario o titular de una vivienda cedida a un familiar para su utilización como domicilio conyugal o familiar. De este modo para resolver conflictos como el ahora planteado es necesario analizar cada caso concreto, de modo que resulta imprescindible concretar si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

En ambas sentencias, entre otras, que citan, se fija la doctrina jurisprudencial de este punto controvertido. Aplicándola al caso presente, aparece el titular dominical, el padre del conviviente, que no tiene ni ha tenido relación contractual alguna con la demandada doña Ángela. Simplemente, al ser donatario de la vivienda que había sido la usada por esta y otra persona -el hijo del anterior- es el propietario y la demandada carece de título alguno de su posesión. El auto que había sido dictado por el Juzgado de Alicante le atribuye el uso y disfrute de la vivienda, pero al ser ésta, en el momento actual, propiedad de un tercero -padre del conviviente- aquella resolución judicial no puede alcanzar a quien no ha sido parte en aquel proceso matrimonial (en matrimonio o unión de hecho) y, así, la conviviente ha quedado en la vivienda en la que habitó con su conviviente, el cual ahora no es el propietario ni tiene título alguno sobre la misma. El título de propiedad lo tiene el demandante en la instancia y recurrente en casación, don Anton.

CUARTO.- Consecuencia de todo lo expuesto hasta ahora, resulta que la demandada, conviviente anteriormente y poseedora ahora de la vivienda, que actualmente es propiedad de tercero, el padre de su conviviente, no tiene título alguno de posesión, es simple poseedora de hecho que tiene la calificación de precario, ya que el título judicial no le ampara frente al titular ajeno a la relación entre ella y el hijo de dicho titular y la posesión no se ampara en un comodato, contrato que nunca existió ni expresa ni tácitamente entre ella y el titular propietario, padre de su anterior conviviente.

QUINTO.- Por tanto, al ser considerada precarista, debe darse lugar a la demanda, lo que implica casar la sentencia recurrida y confirmar y hacer nuestra la sentencia dictada por la juez de primera instancia que había estimado la demanda y dado lugar al desahucio por precario. Lo que ya no procede es confirmar la fecha de la entrega de la posesión de la vivienda que ha fijado la juez (14 enero 2011) pues ha transcurrido ya y la fecha quedará para la ejecución de la sentencia.