Civil – Contratos. Compraventa de vivienda en construcción. Fijación de plazo de entrega. Los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos. Los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2014 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

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SEGUNDO.- (...) En primer lugar, el plazo ha sido determinado por la sentencia de la Audiencia Provincialen febrero de 2008, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial y legal de que el folleto publicitario forma parte del contrato y en este caso señala como plazo de entrega aquella fecha. Así lo expresan las sentencias de 29 septiembre 2004, 15 marzo 2010 y 28 febrero 2013. Esta última, recogiendo lo dicho por las anteriores sentencias, dice:

"La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096, 1101, 1256 y 1258 del Código Civil yart. 8 de la Ley Generalpara la Defensade los Consumidores y Usuarios ".

Con lo cual, no se puede mantener que el plazo está indeterminado y cuando éste se cumple, la vivienda no es apta para ser habilitada: en tal momento, carecía de licencia de primera ocupación y hasta un año más tarde no se obtiene la conexión para dotar de energía eléctrica imprescindible para poder aplicarle la denominación de vivienda.

No son aceptables los argumentos que da la parte recurrente para convencer que el retraso, en el caso presente, no produce efecto resolutorio. Es una falta de cumplimiento que encaja en el artículo 1124 del Código civil tanto por la licencia de primera ocupación, como la falta de un elemento imprescindible como es la energía eléctrica. Respecto a la primera (licencia) es preciso reiterar lo que dice la sentencia de 14 noviembre 2013 que, a su vez, recoge numerosa jurisprudencia anterior:

"La cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre, que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial (SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. n.º 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. n.º 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. n.º 1569/2009, y SSTS n.º 398/13, 399/13, 400/13 y401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. n.º 627/2010, rec. n.º 1535/2010, rec. n.º 1652/2010 y rec. n.º 21/2001, respectivamente), y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente. De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor."

Respecto a la segunda (energía eléctrica) es también un elemento esencial y tal como dice la sentencia de 5 noviembre 2013 :

"La jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011 ; 10 de septiembre y 21 de marzo de 2012, 20 de marzo de 2013 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 (2.b)), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461 CC, en relación con elartículo 1445 CC )."

TERCERO.- En este motivo del recurso se citan una serie de sentencias de esta Sala al efecto de convencer que el retraso no tiene efecto resolutorio. No es así, lo cual se comprueba analizando cada una de las sentencias.

* La de 7 marzo 1995 se refiere a un retraso que, por sus caracteres y recordando que la casación no puede sustituir el criterio de la Sala al fijar los hechos, afirma que "el retraso es causante de un daño, que no ha producido la frustración del fin perseguido por el negocio". No es lo mismo que el caso presente en que la sentencia de instancia, sí afirma que "concurre un incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato".

* la de 8 noviembre 1997, tras afirmar que el "cumplimiento o incumplimiento del contrato es cuestión de hecho" y advertir que no cabe hacer "supuesto de la cuestión" no estima que el retraso producido sea un "hecho obstaculizador al fin normal del contrato, frustrante de las legítimas expectativas". Lo cual es radicalmente opuesto al caso de autos, entre las sentencias de instancia sí han declarado que el importante retraso ha provocado la frustración del contrato.

* la del 17 diciembre 2008 contempla el caso en el que "el propio recurrente opta por el cumplimiento, al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado". El caso no es similar al presente.

* la 12 marzo 2009 es el caso en que faltaban obras relativas a extremos que no eran relevantes o básicos: que permiten la habitabilidad de la vivienda. Tampoco el caso es similar al presente.