Civil – Contratos. Contrato de prestación de servicios jurídicos. Responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2013 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

SEGUNDO.- (...) En relación con la responsabilidad civil contractual de los abogados por negligencia en el desempeño de su actuación profesional, y más concretamente en relación con la identificación del tipo de daño causalmente vinculado con aquella, la doctrina jurisprudencial viene manteniendo (entre las más recientes, SSTS de 9 de marzo de 2011, rec. nº 1021/2011; 27 de septiembre de 2011, rec. nº 1568/2008; 27 de octubre de 2011, rec. nº 1423/2008, y 28 de junio de 2012, rec. nº 546/2009) que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente (SSTS de 20 de mayo de 1996, rec. nº 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, rec. nº 110/2002, 3 de julio de 2008 rec. nº 98/2002, 23 de octubre de 2008, rec. nº 1687/03 y 12 de mayo de 2009, rec. nº 1141/2004).

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si, como ha sido el caso, el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del abogado demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (en este caso, el derecho de acceder a un recurso extraordinario por infracción procesal). No puede obviarse lo antes dicho sobre el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva, que no necesariamente se traduce en el derecho a una resolución de fondo, estimatoria de las pretensiones de la parte, sino que puede también satisfacerse con una resolución contraria a sus intereses, siempre que esté motivada.

TERCERO.- En aplicación de esta doctrina debe desestimarse el recurso por las razones siguientes:

a) Desde un principio el demandante ahora recurrente viene solicitando de su letrado que se haga responsable y le indemnice un daño, a su juicio causalmente vinculado con la negligencia profesional que le impidió el acceso ante esta Sala, que entiende consistente en la imposibilidad de ver satisfecha su reclamación de cantidad por las lesiones sufridas. En consecuencia, reclama por un daño de contenido patrimonial porque la acción frustrada con la declaración de desierto del recurso extraordinario por infracción procesal tenía por finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No alega el demandante, ni ha probado, haber sufrido un daño moral inherente a la mera privación de acceso a los recursos en sí misma considerada.

La sentencia recurrida, en congruencia con este planteamiento, confirma los razonamientos de la sentencia de primera instancia en el sentido de fundar la desestimación de la demanda en la falta de prueba de un daño real y efectivo que sea posible vincular causalmente con la indiscutida negligencia en que incurrió el letrado demandado al interponer un recurso distinto del preparado, y al hacerlo sigue el criterio jurisprudencial expuesto según el cual, estando en juego una pretensión de contenido económico (la indemnización por las lesiones sufridas), el daño que ha de concurrir para apreciar la responsabilidad civil contractual del letrado es el perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad, cuya fijación como cierto exige examinar en este caso - como consta que hizo el tribunal de apelación- la viabilidad de la acción frustrada en vía de recurso, puesto que no se ha probado la realidad de un daño moral independiente de esa pérdida de oportunidad procesal.

b) Centrado el problema en valorar la viabilidad de la pretensión indemnizatoria frustrada, no puede ignorarse a este respecto el dato, no discutido, de que el letrado demandado fue designado para intervenir en la fase procesal de interposición de un recurso extraordinario (por infracción procesal) que ya había sido preparado por el compañero que le precedió en la defensa de los intereses del actor. Esta circunstancia sin duda condicionaba su actuación profesional, pues en el régimen procesal entonces vigente, anterior a la reforma introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, era en la fase de preparación (que la reforma eliminó) cuando debía concretarse la infracción normativa -de índole procesal en el caso del recurso de esta misma naturaleza y de índole sustantiva en el caso del recurso de casación, que no puede tener por objeto el examen de cuestiones procesales en sentido amplio, entre las que se encuentran las relativas a la valoración probatoria-. En consecuencia, el abogado demandado no dispuso de una absoluta libertad para elegir los recursos con los que hacer frente a la decisión desestimatoria de la instancia. Ni siquiera podía elegir la fundamentación del recurso previamente preparado. Debía limitarse a interponer el recurso extraordinario por infracción procesal (no otro distinto, como el de casación, y menos aún para denunciar la infracción de normas de valoración probatoria) y, además, debía hacerlo sobre la base del recurso ya anunciado, esto es, sin poder interponerlo por infracciones procesales distintas de las denunciadas en la fase preparatoria. En este sentido, como ya se ha indicado, consta que el recurso se preparó al amparo del art. 469.1 LEC «por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia en lo referente a la valoración de la prueba», sin más especificaciones, es decir sin citar ninguna norma concreta como infringida. A la hora de valorar jurídicamente la conducta del demandado, en orden a imputarle una negligencia determinante de la pérdida de una oportunidad procesal para el demandante, se ha de atender únicamente a las consecuencias que derivaron de la falta de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal por las infracciones denunciadas en preparación (normas reguladoras de la sentencia), sin que proceda poner a cargo del letrado demandado la pérdida de unas hipotéticas consecuencias positivas vinculadas a un recurso de casación que no podía interponer por no haber sido previamente preparado o a un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en infracciones distintas de las muy genéricamente invocadas en el escrito preparatorio.

c) Aunque en el escrito preparatorio no se concreta cuál de los cuatro ordinales del apartado 1 del art. 469 LEC es el elegido, el hecho de que se funde en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, a la que alude el ordinal 2º, permite en buena lógica considerar que fue este ordinal 2º la vía de acceso elegida. Llegados a este punto, debe recordarse que constituye constante doctrina de esta Sala (entre las más recientes, SSTS 4 de enero de 2013, rec. 1261/2010, 5 de marzo de 2013, rec. 307/2012, y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007) que no es posible por vía de recurso extraordinario por infracción procesal utilizar el cauce del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, referido a la vulneración de las normas procesales reguladoras de la sentencia, para denunciar cuestiones de prueba ajenas a la carga de la prueba, como son las relativas a la valoración de pruebas efectivamente practicadas, ya que la revisión del juicio fáctico del tribunal de apelación solo es posible por el cauce del ordinal 4º del citado art. 469.1 LEC y en el caso de que se demuestre ilógico, arbitrario o ilegal. En consecuencia, esta Sala viene inadmitiendo por carencia manifiesta de fundamento (art. 477.2.2º LEC) los recursos extraordinarios por infracción procesal en los que se utiliza el cauce del ordinal 2º del art. 469.1 LEC para plantear una nueva valoración de la prueba. En este sentido, declara la STS de 15 de noviembre de 2010, antes indicada, con cita de otras, que «Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de las normas procesales reguladoras de la sentencia. Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado».

d) En estas circunstancias, aunque por razones no idénticas a las expuestas por el tribunal sentenciador, debe considerarse ajustado a Derecho el fallo recurrido, pues solo puede responsabilizarse al abogado demandado por lo que podía hacer pero no por lo que escapaba de sus posibilidades, habida cuenta de que su actuación profesional venía condicionada por la actuación procesal de la letrada que le precedió y que renunció a la defensa del recurrente.

En efecto, aunque en puridad la infracción de normas reguladoras de la sentencia denunciada por el cauce del ordinal 2º del artículo 469.1 LEC no determina necesariamente una reposición de actuaciones en el régimen procesal vigente (el último párrafo del apartado segundo del artículo 476 LEC contempla la reposición de actuaciones para el caso de estimación del recurso extraordinario por infracción procesal por todas o alguna infracción distinta de la falta de jurisdicción o de competencia objetiva, pero este precepto continúa en suspenso por la disposición final 16ª, apartado 1. regla 7 ª y apartado 2, según la cual en estos casos, de estimarse el recurso fundado en el citado ordinal 2º del art. 469.1 LEC, lo que procede es que esta Sala dicte nueva sentencia -así, STS, 18 de junio de 2012, rec. 169/2009 -), lo determinante para confirmar el fallo recurrido y descartar la responsabilidad del letrado demandado es que bajo la apariencia de la vulneración de normas reguladoras de la sentencia el recurso se preparó en realidad para lograr la revisión del juicio probatorio, pretensión que, como ya se ha dicho, solo puede encauzarse por el ordinal 4º del art. 469.1 LEC, vía de acceso que, al no ser la utilizada en la fase preparatoria, tampoco habría podido serlo en la de interposición, siendo así que ni siquiera de haberse interpuesto el recurso por esta última habría superado la fase de admisión (al concurrir la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento antes indicada). De esto se sigue que la no interposición por el demandado del recurso extraordinario por infracción procesal, que solo podía formular por el motivo preparado y no para lograr la revisión probatoria, no determinó la frustración del derecho a la indemnización que se reclamaba en aquel anterior litigio porque, dada la preparación realizada por la letrada que le precedió, en ningún caso estaba abierta la posibilidad de que esta Sala revisara en beneficio del recurrente el juicio fáctico en el que se fundó el fallo desestimatorio de la acción de responsabilidad extracontractual derivada del accidente. En este sentido es particularmente ilustrativa la comparación entre el escrito de preparación del recurso extraordinario por infracción procesal y el escrito de interposición del recurso de casación, que al citar como infringidos los arts. 1902 y 1903 CC en el motivo primero y los arts. 1101, 1103 y 1104 CC en el motivo segundo, formulado con carácter subsidiario, habría permitido revisar el juicio de imputación, sin necesidad de modificar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, con base en la doctrina de la creación del riesgo invocada en el motivo primero redactado por el abogado demandado y hoy recurrido. Finalmente, la omisión de la cita de norma infringida en el escrito de preparación del recurso extraordinario por infracción procesal, en el que el abogado demandado no tuvo intervención alguna, disminuía muy considerablemente, hasta prácticamente eliminarlas, las posibilidades de éxito del escrito de interposición de ese mismo recurso por infracción procesal, es decir del omitido por el abogado demandado, porque, según reiterada doctrina de esta Sala,en la preparación del recurso extraordinario por infracción procesal era imprescindible citar las normas procesales que el recurrente considerase infringidas para comprobar tanto su idoneidad para esta clase de recurso extraordinario como su correspondencia con el ordinal del art. 469.1 LEC concretamente invocado, de modo que el no haber citado ninguna norma procesal como infringida comportaba la inadmisión del recurso, después de interpuesto, por preparación defectuosa (AATS 18-1-11 en rec. 804/10 y 11-6-13 en rec. 409/12 entre otros).