Penal – P. Especial. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Ánimo de matar. Animus necandi. Dolo eventual. Compatibilidad de dolo eventual y tentativa.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

PRIMERO.- Por el cauce del art. 849.1º LECrim pretende el recurrente la conversión del delito de homicidio en grado de tentativa por el que ha sido condenado en un delito de lesiones consumadas con uso de instrumento peligroso (art. 148.1º CP) derivado del empleo de un vehículo de motor para la agresión.

El meritorio y extenso argumentario, en último término presenta como razón de mayor fuste para sustentar su petición el paralelismo con las otras lesiones causadas por idéntico procedimiento y a través de la misma acción: atropellamiento deliberado. Éstas han sido incardinadas por los jueces a quibus en los arts. 147 y 148.1 CP.

Los hechos probados refieren un incidente, un conato de riña abortado por la policía, unas amenazas de muerte dirigidas por el acusado, y su casi inmediata reacción subiendo al vehículo buscando a los cuatro "contrincantes" contra quienes dirigió el coche al encontrarlos, arrollando a Nazario y golpeando a Jose Miguel que caminaba a su lado. En relación a Nazario los hechos con catalogados como homicidio en grado de tentativa. En cuanto a los resultados lesivos ocasionados a Jose Miguel, la Sala se inclina por un delito consumado de lesiones, no sin plantearse la posibilidad de un segundo homicidio intentado como pretendían las acusaciones. El factor decisorio último reposa en un reducto de duda que le lleva a acogerse a la versión más favorable.

El recurrente hace un extenso recorrido por la jurisprudencia de esta Sala singularizando en especial algún pronunciamiento más bien lejano que, descontextualizado, podría abonar su tesis. Trata de minimizar los factores que apuntan a la intención homicida: las amenazas proferidas en los instantes inmediatamente anteriores serían imprecativas y no deliberativas, es decir vertidas en momentos de alteración y acaloramiento y no fruto de un propósito reflexivo, real y serio; la no reiteración del atropello, cuando podía haberlo hecho embistiendo de nuevo dando marcha atrás, sería otro elemento en pro de la ausencia de ese propósito de causar la muerte. La dificultad de escindir esa doble intencionalidad -homicida y lesiva- en una misma acción según el sujeto afectado es otro extremo del que el recurrente quiere obtener rendimiento.

Quizás en ese último punto pudiera tener cierta razón, pero en sentido inverso al pretendido. No es fácil, aunque la Sala lo ha hecho y su razonamiento no es incorrecto, negar, al menos, un dolo eventual o de consecuencias necesarias de naturaleza homicida, respecto de la acción padecida por Jose Miguel. Esa línea de argumentación por la senda de la comparación de ambas tipificaciones, si se extrema, al final acaba invitando a plantearse si no era más idónea la sanción como doble homicidio intentado (lo que no es dable ahora analizar: es algo al margen del recurso). Por los antecedentes de la acción y su misma forma de ejecución deviene inviable excluir al dolo homicida, si no directo, sí indudablemente eventual, en relación a Nazario: ¿es que si hubiese fallecido, lo que era bien probable analizada ex ante la acción, sería posible ni siquiera insinuar que estábamos ante un homicidio imprudente? Si eso es rechazable, es innegable que estamos ante un dolo de homicidio al menos eventual. Si se prefiere podemos hablar de dolo alternativo (causar lesiones o matar). Pero es patente que no estaba excluído el resultado de muerte que, no lo olvidemos, había sido exteriorizado verbalmente minutos antes. No estamos ante un dolo reflexivo. No se niega el estado de excitación y de ira provocado por el episodio inmediatamente anterior. Pero dolo y decisión "irreflexiva" alentada por el acaloramiento de un fuerte enfrentamiento, son realidades compatibles como desgraciadamente enseña la práctica con demasiada frecuencia. Ese dolo tendrá menor intensidad o gravedad que la premeditación o el dolo persistente o deliberado. Pero es dolo.

El tema suscitado en el motivo es tópico en la jurisprudencia. El criterio rector para discriminar los delitos consumados de lesiones de un homicidio intentado es la intención del agente. Aquí estaba presente esa intención homicida, aunque fuese "no exclusiva ni excluyente".

Es conocida la relación de circunstancias externas que según la jurisprudencia ha de barajarse para valorar qué ánimo movía al agresor (por todas, STS 1353/1999, de 24 de septiembre), si el puramente lesivo o el de poner fin a la vida del agredido. La sentencia de esta Sala de 29 de marzo de 1999, con afán recopilador, contiene una enumeración de distintos elementos que pueden influir en esa decisión. Aquí la mecánica agresiva, las amenazas anteriores claras trasluciendo que iba a matarles y además que lo iba a hacer atropellándoles, la acción de buscarles ya pilotando el coche y acelerar contra ellos (es irrevelante la velocidad concreta alcanzada), sin capacidad de dosificar o medir o controlar las consecuencias de la embestida, el arrastramiento de la víctima principal encima del capó durante un buen número de metros, la ausencia de huellas de frenada..., confluyen para convertir en indiscutible la conclusión bien razonada de la Audiencia Provincial que, además, ha hecho un esfuerzo no revisable ahora, por matizar esa deducción respecto de la otra persona golpeada para abrir paso a unas dudas sobre el dolo eventual homicida que seguramente no hubiesen asomado, si las lesiones de Nazario no hubiese alcanzado esa entidad por haber logrado esquivar el atropello. Posiblemente en ese caso curiosamente nos enfrentaríamos a una condena por un doble (o cuádruple -¡!-) homicidio en grado de tentativa. Pero estas son especulaciones que aquí no tienen mayor valor que el de refrendar que no puede negarse ese dolo eventual homicida sostenido por el tribunal a quo.

Aunque pudiera llegar a admitirse un dolo alternativo (matar o lesionar); o que el dolo fuese meramente eventual (no había intención directa de matar pero no se excluía ese resultado que con probabilidad podría derivarse de esa agresión y frente al que se mostraba indiferencia); o se insista en que no estamos ante un dolo reflexivo, sino de ímpetu (surgido de forma súbita en el contexto de fuerte excitación en el que se vio inmerso el procesado), en todo caso es innegable la concurrencia de ese ánimo que desplaza el delito de lesiones en favor del homicidio.

SEGUNDO.- Como recordaba la STS 645/2012, de 9 de julio la discusión sobre el dolo eventual en casos concretos es habitual entremezclar con facilidad cuestiones dogmáticas con otras probatorias. Un clásico y citado penalista del siglo pasado se refería a esa temática como uno de los "problemas más difíciles y a la vez de los prácticamente más importantes de todo el Derecho de castigar". En nuestro derecho penal dolo directo y dolo eventual aparecen equiparados: no existe una especie intermedia de título de imputación entre el dolo y la culpa (como se pretende introducir, por ejemplo, en el ordenamiento brasileño o existe ya en países como Austria o Suiza). Pese a la dificultad de trazar la frontera entre el dolo eventual y la culpa consciente, el derecho positivo no proporciona orientaciones precisas para establecer líneas claras de separación, más allá del eco que de esa cuestión han querido ver algunos en fórmulas legales utilizadas en relación a temas muy específicos no susceptibles de generalización (el temerario desprecio a la verdad de los delitos de calumnia, v.gr.).

En el presente supuesto sin embargo el tema aparece con meridiana claridad; diáfano, quizás porque hay elementos que hacen pensar en un dolo no ya eventual, sino incluso directo. Cualquiera que sea la teoría que manejemos -consentimiento, probabilidad, sentimiento...- se llega con naturalidad a la indubitada afirmación del dolo eventual en la conducta del recurrente.

La STS 365/2013 de 20 de marzo, en un supuesto parificable al presente -atropello voluntario de varios viandantes que caminan juntos- refrenda sin vacilar la presencia de dolo eventual que en aquél caso se predicaba también respecto de todas las personas objeto de embestida con el vehículo, incluso los que no llegaron a ser alcanzados plenamente o lo son, como "de rebote": "Quizás podría considerarse cuestionable el dolo directo de primer grado que la sentencia se esfuerza en afirmar respecto de todos y cada uno de los resultados también los no alcanzados. Igualmente podría discreparse de la rotunda conclusión de la sentencia excluyendo tajantemente el ánimo de lesionar. Pero adentrarse en ese debate es superfluo porque de lo que no cabe duda es que, al menos, estaríamos ante un caso de dolo alternativo (propósito confluyente de matar y/o lesionar) y directo de segundo grado o consecuencias necesarias respecto de alguno de los posibles resultados mortales (no respecto de los resultados lesivos efectivamente ocasionados). Prueba clara de ello es que situados en la hipótesis probable de que hubiese fallecido alguno de los arrollados, no podría dudarse de que estábamos ante un homicidio doloso. Sería impensable encajar el episodio descrito con un hipotético y perfectamente imaginable resultado letal en un homicidio por imprudencia. Pues bien, la no producción de ese resultado probable y naturalmente anudable a la acción, no excluye la intención homicida. Podemos hablar de un dolo alternativo (intención que abarca tanto el resultado letal como los posibles resultados lesivos: arrollar con el vehículo para causar los mayores daños posibles); podemos hablar de un dolo directo de segundo grado (dolo indirecto según otra terminología o dolo de consecuencias necesarias según la nomenclatura más habitual en la jurisprudencia) en relación especialmente al lesionado totalmente ajeno al incidente previo; pero no podemos excluir esa intencionalidad que lleva de la mano a la tipicidad aplicada (STS 338/2011 de 16 de abril ").

Más adelante tal resolución sale al paso de un argumento similar al ahora blandido en esta casación: " La ausencia de reiteración del atropello (nada fácil pues implicaba unas dificultosas maniobras y retardaba la huída) no deshabilita esa conclusión. Las lesiones efectivamente ocasionadas -muy graves en uno de los agredidos- son compatibles tanto con la probabilidad en un juicio ex ante del resultado letal como con la asunción de ese posible resultado por el recurrente".

La compatibilidad de dolo eventual y tentativa, finalmente, está sentada pacíficamente en la jurisprudencia. En el fondo los argumentos del recurrente conducen a negar esa compatibilidad: si el resultado no se materializa no habría tentativa al basarse en un dolo eventual. La tentativa exigiría una intención específica y directa. Aunque el recurrente con alguna sentencia antigua hace protesta expresa de admitir la tesis jurisprudencial (que dogmáticamente no es indiscutida), de hecho sus argumentos solo podrían prosperar partiendo de la doctrina contraria, rechazada en la jurisprudencia.

El motivo no puede triunfar.