Civil – Familia. Asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio hasta la ruptura. Se atribuye a la esposa e hijo sin limitación temporal. Prevalece el interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

PRIMERO.- La cuestión que suscita el presente recurso tiene que ver con la asignación del uso de la vivienda familiar en un supuesto en el que, siendo propiedad privativa del esposo, fue la vivienda que sirvió de domicilio familiar del matrimonio, contraído el día 17 de julio de 2006, hasta la ruptura. En este momento el hijo tiene cuatro años de edad (dos tenía entonces) y el uso de la vivienda, contra el criterio del Juzgado que lo atribuyó a la esposa e hijo sin limitación temporal, la Audiencia Provincial de Valladolid mantuvo la medida, si bien limitó el uso hasta el mes de septiembre de 2015.

Esta es la sentencia que ahora se recurre en casación por el Ministerio Fiscal, recurso al que mostró su conformidad doña Victoria. La sentencia sigue la doctrina anterior de la Audiencia, expresada en la sentencia de 13 de diciembre de 2011, que sintetiza los criterios mantenidos en otras anteriores (24 de abril de 2007 y 1 de octubre de 2009), máxime, dice," cuando la vivienda es privativa del recurrente, el matrimonio ha durado solo 3 años hasta la presentación de la demanda y el padre dispone de recursos económicos para procurar al menor un alojamiento digno mediante el cumplimiento de su obligación alimenticia en metálico. Además consta el hecho demostrado que la esposa salió del domicilio familiar en el mes de septiembre de 2011 y desde entonces hasta que volvió a la vivienda familiar contó con un domicilio en casa de sus padres". Añade, además, que " la limitación temporal que se pide no es de aplicación inmediata sino que se pospone hasta tres años más, en cuyo momento se podrá señalar una mayor pensión alimenticia a cargo del padre para compensar que el uso del domicilio deje de pertenecer con carácter exclusivo a esposa e hijo y conseguir con esa compensación que el derecho al alojamiento del hijo quede suficientemente cubierto".

El recurso se estima.

Esta Sala valora, como podía ser de otra forma, los razonamientos de la sentencia, como valora las criticas que desde distintos sectores se están haciendo contra el rigorismo de la medida de uso de la vivienda familiar que se realiza al amparo del 96 del Código Civil, especialmente en unos momentos de crisis económica en que se han puesto en cuestión algunos de los postulados que permitieron su inicial redacción y que se han complicado especialmente en los casos de guarda y custodia compartida, haciendo inescusablemente necesaria una nueva y completa regulación.

Dice la sentencia de 17 de junio de 2013, que "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat, que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) (SSTS 10 de octubre 2011; 5 de noviembre de 2012), lo que no sucede cuando pasan a residir en casa de los padres del progenitor custodio porque podrían ser desalojados.

Se ha llegado a decir que la atribución del uso al menor y al progenitor (SSTS de 29 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2012), "se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario" y en ocasiones supone también un abuso de derecho que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC. Por ello, junto con la sentencia de 17 de junio de 2013, contemplan excepciones a la norma derivadas de: a) el hecho de que la esposa y su hijo residen en una nueva vivienda que aquélla ostenta en copropiedad con una nueva pareja con la que convive (STS 29 de marzo 2011), b) la madre ha adquirido una nueva vivienda que cubre las necesidades de alojamiento de la hija menor en condiciones de dignidad y decoro, además, el padre recupera la vivienda lo que le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa (STS 5 de noviembre 2012), y c) no es contrario al interés del menor el hecho de mantener durante tres años al hijo y a su madre en la vivienda para pasar luego a la otra, cuya habitabilidad no se ha cuestionado, cuando el domicilio familiar conlleva el uso de la finca e impide la disposición de un patrimonio común importante, afectando necesariamente a la liquidación del haber conyugal y a su reparto entre ambos cónyuges (STS 17 de junio 2013).

Pero no es este el caso. Sin duda, el interés prevalente del menor - STS 17 de junio 2013 - "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre".

La infracción del artículo 96 se produce porque la sentencia deja absolutamente indeterminada la situación del menor una vez que transcurran los tres años a los que limita el uso, y aboca a una posterior modificación de medidas para que el coste de la habitación antes cubierta sea incluida con un incremento de la pensión de alimentos.

Dice la sentencia que el padre dispone de recursos económicos para procurar al menor un alojamiento digno mediante el cumplimiento de su obligación alimenticia, lo que contradice en cierta forma sus argumentos puesto que si los tiene para el en nada le afecta el que, mientras no se alteren las circunstancias, pueda prescindir de la vivienda de su propiedad para que la ocupe su hijo, además de su esposa, beneficiaria del derecho de uso.

El art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien (STS 14 de abril 2011).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011, "aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE). Por ello hay que reconocer que la interpretación que se efectúa en la sentencia recurrida, se opone a lo que establece el art. 96.1 CC.

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".