Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. Facultad del promotor de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único. Pero esa facultad que se le reconoce al promotor, único propietario, no le faculta para infringir la normativa de la Ley de la Propiedad Horizontal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

TERCERO.- (...) Esta Sala en sentencia de 11-12-2009, rec. 1710 de 2005 declaró: Sólo en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa con reconocimiento de haber recibido el total de precio y, por tanto, el cese de la reserva de dominio a favor de la promotora, hubo una verdadera transmisión patrimonial, por lo que, al ser la promotora la única dueña, estaba legitimada para el otorgamiento de las escrituras.

En sentencia de 27 de mayo de 2009, rec. 1883 de 2004, relativa a un derecho de reserva de suelo y vuelo por el promotor, se declara el derecho de éste a constituirlo unilateralmente, pero su trascendencia real, la indeterminación de la reserva y sus efectos sobre los comuneros que adquieren sus viviendas lo hace incompatible con el régimen jurídico de la propiedad horizontal.

La Sentencia de 23 de octubre de 2009, rec. 313 de 2005, refiere un supuesto en que la promotora se reserva la cesión del uso de los "bajocubierta", sin que a los cesionarios se les fijase cuota de gasto alguna.

La sentencia de 2-12-2010, rec. 35/2007, mantiene en aplicación de la teoría del título y el modo, que los copropietarios no deben concurrir al otorgamiento o modificación del título constitutivo, si tan solo ostentan el documento privado de compraventa sin entrega de la posesión. Añade que si el objeto transmitido no se correspondía con el vendido deberían haber ejercido las acciones relativas al incumplimiento contractual.

Reflejada como consolidada la doctrina jurisprudencial que permite al promotor la posibilidad de instar el título constitutivo o su modificación mientras es el propietario único (art. 5.2 LPH), debemos recordar que tal conclusión es la más ajustada a la situación de prehorizontalidad como estadio preparatorio de la propiedad horizontal (STS 29-4-2010, recurso 1087 de 2006), que como refiere la doctrina hace referencia a las situaciones en que todavía falta el elemento objetivo (edificio dividido por pisos) o el elemento subjetivo (existencia de una pluralidad de propietarios).

Ahora bien esa facultad que se le reconoce al promotor, único propietario, no le faculta para infringir la normativa de la Ley de la Propiedad Horizontal.

Este planteamiento jurisprudencial permite que el promotor pueda disponer de cierta flexibilidad, especialmente en supuestos en que los bajos o locales se encuentran diáfanos y sin dividir, lo que le facilitará su posterior venta segregada, lo que se traducirá en el éxito económico de la promoción inmobiliaria, entre otros.

Pero como se deduce del quinto fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en relación con el fundamento de derecho tercero. 1 de la misma, el abuso de derecho alegado se centra en el ejercicio abusivo que la promotora efectúa de la cláusula contractual transcrita, en la que se le concedía por los compradores la posibilidad de modificar el título, "en documento privado de otorgamiento y modificación del título constitutivo", perturbando la promotora el principio de buena fe.

Es decir, la promotora se autolimitó al convenir en los documentos privados de compraventa que solo modificaría la escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal, si "así lo aconsejaban exigencias técnicas o jurídicas" (art. 1255 del C. Civil).

Ninguna de las dos exenciones concurren en este caso, pues el propio representante de la demandada manifestó que la única razón era el mero deseo de reservarse ese derecho y para que ninguno de los vecinos le pusiese obstáculos. Por lo que no son de apreciar la existencia de causas jurídicas o técnicas diferentes a la mera voluntad de la demandada.

Según SSTS de 1 de febrero de 2006, RC n.º 1820/2000, 12 de diciembre de 2011, RC n.º 608/2009 y 9 de febrero de 2012, RC n.º 887/2009, entre otras, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En el presente caso no solo se violan esos límites intangibles de orden moral o social, sino que se abusa de la facultad de modificar el título constitutivo, al no cumplir las exigencias que el propio promotor había establecido de carácter técnico o jurídico, por lo que debe desestimarse el recurso.