martes, 27 de agosto de 2013

Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

QUINTO. La afirmada infracción del artículo 86 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada.
I. Alega don Benigno - primer motivo -, con el fin de que sea estimada su pretensión de anulación de la reunión de socios en junta general, que el órgano de administración de Inversiones y Negocios Agrarios, SL había incumplido la exigencia del artículo 86, apartado 1, de la Ley2/1995, de mencionar en la convocatoria que los socios tenían derecho a obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que iban a ser sometidos a aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas.
II. Por dos razones sustantivas hay que entender que dicha pretensión fue correctamente desestimada.
Ambas se refieren a la función empírica que estaba destinada a cumplir la formalidad omitida y a la naturaleza abusiva de la pretensión de anulación de la junta, en relación con las circunstancias del caso.
Expusimos en la sentencia 95/2006, de 13 de febrero, que la Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades para posibilitar información al socio, a modo de instrumento de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria. Derechos, los mencionados, que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas.
En particular, destacamos que si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 86, apartado 1, de la Ley2/1995 exige la mención, en la convocatoria, del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a su aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas.
Se trata de una mención exigida con fines funcionales, en la medida en que está destinada a dar a conocer al socio un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio.
Señalamos en la antes referida sentencia que tales formalidades las eleva la Ley, con la fuerza que tienen las normas de " ius cogens ", a la condición de exigencia inexcusable como garantía básica de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados. La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia, para las sociedades capitalistas de éste o distinto tipo - sentencias de 31 de mayo de 1983, 17 de diciembre de 1986, 7 de abril de 1987, 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 160/2005, de 14 de marzo -.
Sin embargo lo expuesto no significa que sea tolerable un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria. Antes bien, la jurisprudencia ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos adoptados en ella cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario - sentencia 95/2006, de 13 de febrero, y las que en ella se citan -.
Con estas mismas características se presenta el supuesto enjuiciado, dado que el socio demandante y ahora recurrente, pese a que no se le advirtió en la convocatoria de su derecho a pedir la información pertinente - en los términos señalados en la norma que se dice infringida -, la solicitó a la sociedad, oportunamente y con la exhaustividad y reiteración que el mismo relató en el apartado quinto, letra a), de su escrito de demanda.
Cabe decir, por lo tanto, que de la omisión de la mención en la convocatoria no resultó ninguna consecuencia que justifique la nulidad pretendida de la junta general.
Por otro lado, carece de explicación invocar, como causa de nulidad de la junta general, la falta en la convocatoria de un dato destinado a que los socios, convocados a una reunión que tenía por objeto someter a aprobación las cuentas, la gestión social y la aplicación de resultados, tuvieran información al respecto, cuando el acuerdo sobre tales materias ha sido ya anulado por defecto de ella.
SEXTO. La alegada infracción del artículo 51 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo.
I. Alega don Benigno - motivo tercero -, con el fin de que sea estimada su pretensión de anulación del acuerdo de ampliación del capital social adoptado en la junta objeto de su demanda, que, durante la celebración de la reunión, pidió verbalmente aclaraciones pertinentes, referidas a dicha modificación estatutaria, sin obtener respuesta.
Refiere, por lo tanto, el defecto de información a la que solicitó verbalmente durante la celebración de la junta y, exclusivamente, a la que era exigible para la adopción del acuerdo de ampliación del capital. II. Las sentencias 766/2010, de 1 de diciembre, 204/2011, de 21 de marzo, 858/2011, de 30 de noviembre, y 986/2011, de 16 de enero de 2012, entre otras muchas, precisaron que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del socio, constituye un derecho autónomo que puede cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto y atribuye a su titular la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en las respectivas normas, a fin de que le sean facilitados determinados datos relativos al objeto de la misma. Como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero, " trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día".
En la junta general a que se refiere el recurso, quien representaba a don Benigno tomó la palabra para formular preguntas a quien la presidía. De ellas sólo una merece ser calificada como interrogación destinada a obtener información. Las demás o fueron contestadas o no consistieron más que en la expresión de un reproche a la gestión de la sociedad. Fue dicha pregunta la relativa al valor dado a los inmuebles de la sociedad y mereció la siguiente respuesta: " se ha dado el valor que se consideró oportuno a efectos de la ampliación del capital ".
Tan desafortunada contestación imponía a la sociedad la carga de demostrar que la información, evidentemente omitida, no era necesaria para la adopción del acuerdo o ya estaba a disposición del socio.

La mencionada carga no consta cumplida, razón por la que debemos entender infringido el derecho del socio a ser informado sobre los puntos sometidos a la decisión de la junta y, en particular, sobre la ampliación del capital social.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

NOVENO.- Valoración de la Sala. Interpretación de las condiciones generales de los contratos de compraventa de apartamentos sobre plano
Es doctrina de esta Sala que la interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario. E incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos también se ha declarado que no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, recurso núm. 41/2007, de 13 de junio de 2011, recurso núm. 1008/2007, de 4 de octubre de 2011, recurso núm. 1551/2008 y de 10 de octubre de 2011, recurso núm. 1148/2008, y 198/2012, de 26 de marzo, recurso núm. 146/2009).
No es admisible la interpretación del contrato que sostiene la recurrente sobre las condiciones generales relativas a la ejecución de la obra y entrega de la vivienda, esto es, que el plazo de entrega de la vivienda ni siquiera podía ser determinado en el momento en que se interpuso la demanda pues el contrato solo fija una fecha determinada para la finalización de las obras y no para la entrega de los apartamentos, que dependería de cuándo solicitara y obtuviera el vendedor la cédula de habitabilidad. La obligación fundamental del vendedor es entregar los apartamentos vendidos sobre plano. Incluso en el caso de que el contrato no esté concertado con un consumidor y no sean aplicables la normas que imponen en estos casos que la fecha de entrega esté determinada con precisión, la entrega de la cosa vendida ha de tener prevista una fecha determinada, o al menos determinable conforme a parámetros objetivos. Dejarla al puro arbitrio del vendedor, o vinculada exclusivamente a su conducta, no sería admisible por contravenir el art. 1256 del Código Civil.
La finalización de las obras de construcción es una condición previa y necesaria de dicha entrega.
La interpretación que pretende la recurrente carece de lógica, pues si el plazo de ejecución de la obra es intrascendente a efectos de determinar la entrega de los apartamentos objeto de la compraventa no se entiende qué sentido tiene establecer una estipulación contractual sobre el plazo de ejecución de la obra. La interpretación sistemática realizada por la Audiencia Provincial, vinculando directamente la previsión contractual relativa al plazo de ejecución de la obra y la de entrega de los apartamentos a los compradores, no es manifiestamente ilógica, irracional ni arbitraria, y no vulnera el art. 1281.1 del Código Civil, pues lo realizado es una interpretación sistemática del contrato conforme a la naturaleza del mismo.
Tampoco vulnera el art. 1281.1 del Código Civil (la avalista ni siquiera menciona el párrafo del art. 1281 que habría sido vulnerado, siendo así que los dos párrafos del precepto contienen normas legales diferenciadas) la interpretación que se hace de la condición general cuarta. La misma, tras prever un plazo de ejecución de veinticuatro meses desde el inicio de las obras, dispone: «no supondrá incumplimiento por parte de la transmitente de los plazos previstos en este contrato, ni los retrasos producidos, según la dirección facultativa de la obra, por caso fortuito o fuerza mayor de los recogidos en el artículo 1105 del Código Civil; ni tampoco los días de retraso justificados en que no se haya trabajado en la obra por causa de la lluvia o hielo, las huelgas del sector de la construcción, los retrasos impuestos por las autoridades judiciales o administrativas competentes, o cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente».
No existe infracción legal en la interpretación realizada por la Audiencia Provincial.El tenor de la condición general («... o cualquier otro evento ajeno a la voluntad del transmitente») muestra claramente que los supuestos de retraso en las obras en los que se prevé la inexistencia de incumplimiento imputable a la promotora se refieren a eventos que puedan considerarse ajenos a la esfera de control del transmitente y por tanto excusables. Una interpretación distinta supondría permitir que el vendedor sea árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, y le autorizaría a escudarse en incumplimientos debidos a sucesos ocurridos en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externas, imprevisibles o inevitables, lo que es inadmisible por contrario al art. 1256 del Código Civil (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1039/1998, de 14 de noviembre, recurso núm. 1744/1944).
En el caso objeto del recurso la paralización de las obras se debió a que el proyecto presentado por la promotora para obtener la licencia de obra mayor y de apertura infringía la legalidad urbanística, y por ello fue anulado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. Existe por tanto una vinculación directa entre la conducta antijurídica de la promotora (presentación de un proyecto ilegal) y la paralización de la obra. No es aplicable por tanto la exención de responsabilidad por dicha paralización con base en la condición general cuya interpretación se cuestiona, porque el incumplimiento no es excusable.
En lo que se refiere a la interpretación de la cláusula décima que se invoca por la recurrente, su importancia es muy secundaria en el litigio puesto que la razón fundamental por la que se estimó ajustada a derecho la resolución contractual fue por la paralización duradera de la obra por anulación de licencia urbanística. En todo caso, no puede admitirse una interpretación de la misma que contraríe el art. 1256 del Código Civil por conceder amplia discrecionalidad a la vendedora para modificar el objeto de la compraventa en lo relativo a los elementos comunes de la urbanización (en este sentido, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 1142/1998 de 4 diciembre, recurso núm. 2101/1994). La condición general que otorga un cierto margen de variación a la promotora para que pueda solventar problemas técnicos e incluso jurídicos que sobrevengan durante la ejecución de los apartamentos vendidos sobre plano no puede interpretarse de un modo tan amplio que pueda justificar incumplimientos del contrato por parte de la promotora que ha tenido que realizar modificaciones importantes en el proyecto inicial, sobre el que se realizó la venta sobre plano, como consecuencia de no haber ajustado el proyecto inicial a las exigencias urbanísticas. Tal estipulación contractual no puede significar tampoco que el arquitecto pueda erigirse en juez o en árbitro en caso de conflicto (en este sentido, sentencia de la Sala Primeradel Tribunal Supremo núm. 693/2012, de 28 de noviembre, recurso núm. 464/2010). No se infringe el art. 1255 del Código Civil porque la interpretación de las condiciones generales realizada por la Audiencia Provinciales correcta y su resolución no desconoce en consecuencia la regulación contractual.
(...)
UNDÉCIMO.- Valoración de la Sala. Incumplimiento resolutorio del contrato de compraventa de vivienda sobre plano
En la reciente jurisprudencia se han analizado las cuestiones que, en aplicación del art. 1124 del Código Civil, atañen al incumplimiento del vendedor en los casos de compraventa de viviendas sobre plano y se ha sentado una doctrina jurisprudencial que es relevante para resolver este recurso.
Las sentencias núm. 537/2012 de 10 de septiembre, recurso núm. 1899/2008 (de pleno) y núm. 440/2012 de 28 de junio, recurso núm. 75/2010, con cita de numerosas sentencias anteriores, y sentencias posteriores (como las núm. 15/2013, de 31 de enero, recurso núm. 1268/2010, y núm. 121/2013 de 12 de marzo, recurso núm. 1638/2010) han establecido una doctrina jurisprudencial sobre la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas (artículo 1124 del Código Civil) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte, cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]) y de los Principios de Derecho europeo de contratos (art. 8:103.b), citados con carácter orientador, cuando se priva sustancialmente al contratante, en este caso, al comprador, de lo que legítimamente tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Entre las lógicas expectativas del comprador se encuentra la de recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato (artículo 1468 del Código Civil) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor (artículo 1461 del Código Civil, en relación con el artículo 1445).
El Tribunal Supremo, a partir de sus Sentencias núm. 705/2005, de 10 de octubre, recurso núm. 299/1999, núm. 731/2006, de 20 de julio, recurso núm. 4597/1999, núm. 1054/2006, de 30 de octubre, recurso núm. 5212/1999, núm. 1311/2006, de 22 de diciembre, recurso núm. 320/2000, y núm. 1180/2008, de 17 de diciembre, recurso núm. 2241/2003, hasta las más recientes núm. 15/2013, de 31 enero, recurso núm. 1268/2010, y núm. 121/2013, de 12 de marzo, recurso núm. 1638/2010, ha señalado que el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil, y a tal efecto es buena la referencia al artículo 8:103, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato, el incumplimiento que prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y incumplimiento intencional que dé razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.
Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo 1100 del Código Civil, con las consecuencias que indican los artículos 1101, 1096 y 1182 del Código Civil, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible». Mediante esta expresión se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso, que puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios.
En la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice (artículo 49.1) que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato». En el artículo 49.2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver hasta que transcurre un plazo razonable. Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, que sea capaz de frustrar la satisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato.
El peso se ha trasladado progresivamente desde el elemento subjetivo de la culpa del incumplidor al elemento objetivo de la gravedad de la repercusión del incumplimiento en la economía del contrato y la frustración de las expectativas de la parte cumplidora, sin perjuicio de que la excusabilidad del incumplimiento sea un elemento a tomar en consideración.
Sentado lo anterior, y partiendo de los hechos fijados en la instancia, es correcta la apreciación de la Audiencia Provincialal considerar constitutivo de un grave incumplimiento contractual de trascendencia resolutoria la paralización duradera de las obras de construcción de las viviendas vendidas sobre plano como consecuencia de las irregularidades urbanísticas imputables a la promotora (junto con la administración local) que determinan con absoluta seguridad que la obra no podría estar terminada en la fecha prevista y que incluso cuestionaban seriamente en aquel momento la propia terminación de las obras. Los hechos acaecidos con posterioridad (redacción de un nuevo proyecto de la urbanización y terminación de la misma en forma distinta a la establecida en el proyecto sobre el que se hizo la venta sobre plano con un retraso de aproximadamente año y medio sobre el plazo previsto contractualmente) sirven para confirmar la gravedad de la situación existente cuando se realizaron los requerimientos resolutorios y cuando se interpuso la demanda. Lo que no es admisible es que con carácter retrospectivo se niegue la existencia de riesgo de frustración en la ejecución de las obras de la urbanización, finalización de las mismas y entrega de los apartamentos, pues tal extremo ha podido conocerse a posteriori, pero en aquel momento el riesgo existente era ciertamente grave: unas obras paralizadas desde hacía unos seis meses cuando se formularon los requerimientos resolutorios y nueve meses cuando se interpuso la demanda como consecuencia de una resolución administrativa dictada tras una sentencia judicial que anulaba la licencia de obra y apertura por ilicitudes urbanísticas importantes.
En tales circunstancias, habiendo entregado los demandantes importantes cantidades de dinero para la compra de unos apartamentos turísticos (esto es, destinados a ser explotados comercialmente), la paralización de las obras en las circunstancias expresadas constituye un incumplimiento con trascendencia resolutoria al suponer la frustración del fin del contrato pues se priva sustancialmente a los compradores de lo que tenían derecho a esperar en virtud del contrato al imposibilitarse que los apartamentos pudieran entregarse en la fecha prevista en el contrato o al menos en una fecha cercana y se creaba una situación objetiva de riesgo que ponía en peligro la posibilidad de los apartamentos fueran construidos y entregados a los compradores en las condiciones estipuladas en el contrato.
La alegación de que la sentencia de la Audiencia Provincial infringe el art. 1124 del Código Civil porque los demandantes no han probado su voluntad de cumplir los contratos pues no han requerido el cumplimiento del contrato ni han probado haber realizado gestiones para obtener financiación para pagar el resto del precio no puede admitirse. Está legitimado para ejercitar la facultad resolutoria el contratante que ha cumplido sus obligaciones, y los demandantes lo habían hecho al entregar importantes cantidades a cuenta del precio de los apartamentos objeto de la compraventa en las condiciones previstas en el contrato. El art. 1124 del Código Civil les facultaba, para el caso de incumplimiento grave por la vendedora, a escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses, por lo que ninguna trascendencia tiene que no hayan requerido a la vendedora el cumplimiento del contrato. En el caso de autos, habida cuenta de la causa de la paralización, carecía de sentido que los compradores hubieran requerido a la promotora el cumplimiento del contrato.
La alegación de que los demandantes no han probado haber realizado gestiones para obtener financiación para pagar el resto del precio tampoco puede estimarse. Al contratante que ejercita la facultad resolutoria se le exige haber cumplido sus obligaciones, no que pruebe su disposición a seguir cumpliendo en el futuro sus obligaciones. No puede tratarse con más rigor al contratante cumplidor que al incumplidor, exigiéndole la prueba de comportamientos futuros cuando hasta ese momento ha cumplido sus obligaciones contractuales y es la otra parte la que ha incumplido las suyas.
Las alegaciones sobre las intenciones de los compradores de "dar un pase" a los apartamentos parten de una base fáctica distinta a la sentada en las sentencias de instancia. La afirmación de que el retraso no solo no perjudicaba sino que beneficiaba a los compradores, que habían entregado importantes sumas de dinero, que permanecía improductivo para ellos en manos de la vendedora, es absurda y no tiene cabida en el ámbito de discusión propio de un recurso de casación.
DECIMOTERCERO.- El incumplimiento resolutorio previsible o anticipado
El hecho de que cuando se produjo el requerimiento resolutorio y cuando posteriormente se presentó la demanda no hubiera vencido el plazo de entrega de las viviendas vendidas sobre plano no excluye la existencia de un incumplimiento apto para fundar la resolución del contrato.
Hay que partir de la base fáctica sentada en la sentencia recurrida, esto es, que las circunstancias existentes cuando se interpuso la demanda (paralización de la obra durante varios meses y existencia de una sentencia judicial que anulaba la licencia de obras) determinaban con absoluta seguridad que la obra no podría estar terminada en la fecha prevista y cuestionaban seriamente la propia terminación de las obras.
Actualmente se reconoce lo que se ha venido en llamar el incumplimiento previsible o anticipado (lo que en la terminología anglosajona utilizada en los textos de los movimientos unificadores del Derecho se ha denominado "anticipatory non- performance"), que puede tener trascendencia resolutoria al igual que si fuera un incumplimiento actual al facultarse al contratante cumplidor a resolver cuando antes del vencimiento del plazo contractual resulta patente que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial.
El art. 9:304 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL) establece: «Incumplimiento previsible. Cuando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato». En términos muy parecidos se expresa el art. 7.3.3 de los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales 2010, que declara: «Incumplimiento anticipado. Si antes de la fecha de cumplimiento de una de las partes fuere patente que una de las partes incurrirá en un incumplimiento esencial, la otra parte puede resolver el contrato». Por su parte, el art. 72.1 de Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías establece: «Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto».
En España, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos prevé en el párrafo segundo del art. 1200: «También podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto».
Esta Sala ha abordado ya esta cuestión, y ha afirmado en la sentencia núm. 69/2013, de 26 de febrero, recurso núm. 2132/2010, lo siguiente: «2.3. El incumplimiento resolutorio previsible.
»24. En el caso de que las obligaciones recíprocas o las identificadas por las partes como resolutorias tengan señalado término para su ejecución, como regla no puede afirmase el incumplimiento hasta que no haya transcurrido el tiempo fijado. Pero en ocasiones, entre ellas cuando es evidente que el obligado incumplirá de forma esencial porque existe certidumbre objetiva de que el obligado no va a cumplir porque no quiere y así lo ha declarado o, como acontece en el supuesto de autos, porque, además de por otros factores, por razones cronológicas la promotora no podía acabar la obra -paralizada en aquella fecha- y entregar las viviendas en el plazo fijado en el contrato no es preciso esperar a que llegue este para instar la resolución manteniendo, con los costes de toda índole que ello conlleva, la vigencia del contrato.
»25. En este sentido apuntan el art. 49 CIM [Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990)] a cuyo tenor "1. El comprador podrá declarar resuelto el contrato: [...] b) En caso de falta de entrega, si el vendedor [...] declara que no efectuará la entrega dentro del plazo [...]"; el segundo párrafo del art. 1200 Anteproyecto LM dispone que "[t]ambién podrá el acreedor resolver el contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial del deudor y éste no cumpla ni preste garantía adecuada de cumplimiento en el plazo razonable que el acreedor le haya fijado al efecto" y el art. 9:304 PDE, a cuyo tenor "[c]uando con carácter previo al vencimiento resulta evidente que una parte incumplirá su obligación de manera esencial, la otra parte tiene derecho a resolver el contrato".
»26. Más aún, la pronta reacción del acreedor ante la evidencia del incumplimiento esencial futuro, se ajusta a reglas de buena fe y, en su caso, puede permitir minimizar los daños y perjuicios derivados para ambas partes del incumplimiento -en el caso de la promotora podía buscar otro comprador y la compradora recuperar lo pagado a cuenta y adquirir otras viviendas-, y de hecho el art. 1211 ALM [Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos] dispone que "[n]o responderá el deudor del daño que el acreedor hubiera podido evitar o reducir adoptando para ello las medidas requeridas por la buena fe [...]", y el artículo 9:505(1) PDE [Principios de Derecho Europeo de los Contratos] que "[l]a parte que incumple no responde de las pérdidas sufridas por el perjudicado en la medida en que éste hubiera podido mitigar el daño adoptando medidas razonables"-».
Es por tanto conforme al régimen jurídico de resolución de los contratos el ejercicio de la facultad resolutoria cuando el incumplimiento esencial es previsible aunque el plazo de cumplimiento de la obligación no haya vencido. La garantía de devolución de las cantidades entregadas a cuenta no supone una garantía de que la obligación de entrega de los apartamentos sería cumplida, y los compradores, ante la previsión del incumplimiento esencial, tenían derecho a recuperar en ese momento su dinero para invertirlo como consideraran conveniente, sin necesidad de esperar a la finalización del plazo de entrega.
DECIMOQUINTO.- Valoración de la Sala. Inexistencia de fuerza mayor o caso fortuito
La paralización de la obra como consecuencia de las irregularidades urbanísticas en que incurrió el proyecto presentado por la promotora para obtener la licencia de obra y apertura no son hechos imprevisibles e inevitables, ni ajenos a su esfera de actuación. Por el contrario, son consecuencia de su actuación ilícita, sin que sea óbice la ilicitud en que también incurrió el ayuntamiento al conceder la licencia que hubo de ser anulada judicialmente.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 16 de julio de 2012 aportada por la parte recurrente al rollo de casación no puede servir para estimar la impugnación de las demandadas. Que la Alcaldía de Alicante no hubiera seguido el procedimiento administrativo adecuado para acordar la suspensión de las obras en aquel momento y que tras la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que anuló la licencia de obra y actividad no pudiera ejecutarse la misma provisionalmente sin autorización judicial, no convierte lo acaecido en un caso de fuerza mayor.
Constando que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que resolvió el recurso de apelación confirmó la sentencia del Juzgado que anuló la licencia de obra y apertura, porque el proyecto presentado por la promotora para la obtención de la licencia de obra y apertura incumplía las exigencias urbanísticas, de no haberse suspendido las obras tras la sentencia dictada por el Juzgado (como podía haberse hecho si la Alcaldía hubiera seguido el procedimiento administrativo o judicial correcto) los problemas para los demandantes podrían haber sido incluso mayores puesto que al confirmarse por el Tribunal Superior de Justicia la sentencia anulatoria de la licencia se la obra se encontraría finalizada o al menos una parte sustancial de la urbanización estaría ejecutada con base en una licencia de obra y actividad declarada nula por ilícita, lo que podría haber provocado la denegación de la licencia de primera ocupación o incluso la necesidad de demoler lo construido o parte de lo mismo si las obras no fueran legalizables.

En todo caso, la suspensión de la obra está directamente relacionada con una actuación ilícita atribuible a la promotora, y por tanto situada dentro de su esfera de control, por lo que las posibles irregularidades administrativas en el decreto que en aquel momento se dictó para suspender la obra no pueden excusar, frente a los compradores, el incumplimiento contractual de la vendedora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

SÉPTIMO.- Valoración de la Sala. Laestimación sustancial de la demanda y la imposición de costas
Como regla las normas sobre costas no pueden ser invocadas el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que no todas las infracciones procesales son controlables a través del recurso extraordinario y es imprescindible que la vulneración de la norma procesal tenga encaje en alguno de los motivos tasados en el artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no sucede con las normas relativas a imposición de costas (en este sentido sentencias de la Sala1ª del Tribunal Supremo núm. 798/2010, de 10 diciembre, recurso núm. 680/2007 y núm. 261/2011, de 20 de abril, recurso núm. 2175/2007), sin perjuicio de que, siendo la imposición de costas una de las consecuencias o condiciones que pueden incidir en el derecho de acceso a la jurisdicción o que pueden actuar en desfavor de quien actúa jurisdiccionalmente, como sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional 51/2009, de 23 de febrero, cabe controlar si la decisión judicial ha podido suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la resolución judicial incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada (en el mismo sentido la referida sentencia 798/2010 de 10 de diciembre en relación con la eventual existencia de dudas de hecho o de derecho). No existe error patente, arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad, ni ausencia de motivación en el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial.
El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.

Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentenciade 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se formulan tres motivos. En el primero cita los artículos 1101, 1104 y 1105 del Código Civil. Considera que no estamos en un caso de daño desproporcionado y que la sentencia, con la condena, esta fijando un principio de responsabilidad objetiva absoluta. El segundo se formula porque considera que la sentencia se basa en la antigua doctrina que distinguía entre medicina curativa-medios satisfactiva-resultados.
El tercero reproduce el segundo, desde la contradicción de la sentencia con la doctrina de las Audiencias Provinciales.
Los tres se desestiman. Es cierto que tanto la sentencia de instancia como la de la Audiencia desconocen la reciente doctrina de esta Sala respecto de la obligación de medios y de resultados, como criterio general, y que incluso la sentencia del Juzgado, no corregida en la de apelación, toma como jurisprudencia lo que no es mas que el relato de la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia objeto del recurso de casación, que dio lugar a la de esta Sala de 22 de noviembre de 2007 (rec.4358/2000), en línea con otras anteriores. Lo que dice realmente esta es que "Los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994, 11 de febrero de 1997, 7 de abril de 2004, 21 de octubre de 2005, 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007)".
Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009, y reitera la de 3 de marzo de 2010, que "La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.
Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (SSTS 12 de marzo 2008; 30 de junio 2009)".
Ahora bien, sea cual fuera la consideración que la sentencia tiene sobre esta cuestión, lo cierto es que declara probado que hubo una mala praxis médica en la intervención a la que fue sometida la actora, es decir, excluye la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del medico que practicó la intervención al servicio de la Clínica demandada y el simple resultado dañoso, responsabilizando a la demandada no por el resultado no alcanzado, sino por una negligencia médica que le impidió cumplimentar adecuadamente el contrato. Dice la sentencia lo siguiente: partiendo de que la técnica quirúrgica fuese la adecuada, "no debió aplicársele correctamente o no se le practicó a la demandante con la precisión y exactitud precisas, pues no se alcanza otra explicación razonable a la vista del resultado producido, después de varias intervenciones sucesivas y del tratamiento y consultas que siguieron en el postoperatorio. Puede concluirse, en definitiva, que el resultado obtenido no fue el adecuado, en cuanto que las diversas intervenciones y tratamiento, no solo no mejoraron el aspecto de las mamas de la actora, sino que le ocasionaron unos daños físicos y psíquicos - con independencia de que no se empeorara la apariencia resultante de la inicial operación (no realizada en la Clínica de la demandada) de extirpación del tumor - por los que la demandada, como consecuencia del incumplimiento contractual en que ha incurrido, viene obligada a indemnizar a la actora"; afirmación que tiene acomodo en la doctrina del daño desproporcionado, entendiendo como tal aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria.
Se le exige una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia.

La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el " "onus probandi" " de la relación de causalidad y la presunción de culpa (SSTS 23 de octubre de 2008, 30 de junio 2009, 27 de diciembre 2011, entre otras).

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- Se formulan dos motivos. En el primero denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1104 del Código Civil, sosteniendo la inexistencia de acción u omisión culposa. El segundo se ampara en la Ley de Profesiones Sanitarias de 21 de noviembre de 2003, que impide se le pueda imputar a titulo de grave negligencia profesional, que traslada a la comadrona en función de la competencia que a cada una se le atribuye y porque no tuvo noticia alguna de la situación; infracción esta que, dado el carácter genérico de la norma que se cita difícilmente puede servir de apoyo a un motivo de casación ya que se permitiría una impugnación abierta contraria a la propia naturaleza de la casación, que no constituye una tercera instancia (SSTS 4 de octubre 2007; 5 noviembre 2009, 25 noviembre 2011 y 19 enero y 21 de diciembre 2012).
El primer motivo se desestima. El motivo altera la base fáctica de la sentencia a partir de la cual ha sido posible imputar a la ginecóloga el resultado dañoso, para negar los hechos que la sentencia declara probados sobre la relación existente con la comadrona en orden a lo que debió hacer y lo que se hizo. La diligencia del buen médico en todo acto o tratamiento, comporta no sólo el cumplimiento formal y protocolar de las técnicas previstas con arreglo a la ciencia médica adecuadas a una buena praxis, sino la aplicación de tales técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención según su naturaleza y circunstancias (STS 19 de octubre de 2007, 20 de julio 2009), lo que no se hizo. Es cierto que la recurrente puso los medios necesarios para asistir personalmente al parto y así lo hizo ciertamente pasado un tiempo desde que fue avisada, pero no es por esto por lo que se le imputa la responsabilidad que deriva del daño sufrido por el menor en lo que en principio parece más una defectuosa prestación asistencial por parte de quien no actúa los medios precisos a su alcance para, en ausencia del facultativo, adoptar las medidas necesarias con la urgencia que el caso mecería, que una la negligencia directa del personal médico del Centro. Lo que dice la sentencia es que la intervención médica "era de todo punto inexcusable habida cuenta los datos "poco tranquilizadores" que mostraba la primera exploración efectuada, "con lo que sin duda se propiciaba la situación más idónea para que la decisión médica más acorde con el cuadro de la gestante, la práctica de la cesárea, se adoptase en los minutos siguientes a aquella primera exploración y no a los 90 minutos como ocurrió en la práctica", pese a lo cual, la doctora doña Milagros asumió " la dirección 'a distancia' de la situación clínica de la gestante María Purificación, pese a que desde la primera comunicación con la comadrona Enma, a las 6:15 horas, fue advertida de su ingreso de urgencia con rotura de aguas y de la presencia de signos reveladores si no de sufrimiento fetal, sí al menos de posible pérdida de bienestar fetal". Se asumió, en suma, un riesgo innecesario a partir de unas indicaciones que por si mismo ponían de relieve la situación de urgencia que el caso requería y se actuó en contra de lo que la lex artis exigía ante una situación como la que se le representaba.
TERCERO.- Se formulan dos motivos. El primero relativo a la prescripción de la acción por infracción de los artículos 1968 y 1969 del CC, porque los hechos acaecieron en el año 2000 y la aseguradora tuvo conocimiento de los mismos con la demanda formulada en el año 2008.
Se desestima. La sentencia fija el plazo de prescripción conforme al artículo 23 de la Ley de Contrato de Seguro y artículo 1969 del Código Civil, remitiendo el día inicial para el computo de los cinco años a aquél en que quedó definitivamente establecido el alcance de las secuelas incapacidades del menor -21 de septiembre 2007-. Y lo cierto que las partes han admitido la aplicación de esta normativa que pone un plazo de cinco años para el correcto ejercicio de esta acción, propia de la relación aseguradora- asegurado, y no de la contractual que produjo con la aseguradora de asistencia sanitaria en cuya virtud Doña María Purificación fue atendida.
En cualquier caso, según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS de 27 de mayo de 2009, RC. núm. 2933/2003, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones corresponde en principio a la Sala de instancia, en cuanto está estrechamente ligada a la apreciación de los hechos que entra dentro de sus facultades exclusivas. Este juicio fáctico solo es susceptible de ser revisado por el cauce procesal pertinente, que, como señala la STS de 15 de octubre de 2008, RC núm. 2127/2003, no es el propio de este recurso de casación, sino el extraordinario por infracción procesal cuando proceda. Sin embargo, junto al aspecto fáctico, la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción presenta una dimensión eminentemente jurídica, relacionada con la correcta aplicación e interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicables. Ejemplo de ello lo encontramos en relación al cómputo de la prescripción cuando se trata de responsabilidad por lesiones sufridas por una persona de las que derivan secuelas, respecto del cual la decisión de la sentencia de instancia ha sido revisada por esta Sala en varias ocasiones.
En estos casos, como el que aquí se plantea, es reiterada la doctrina jurisprudencial de que no puede entenderse como fecha inicial del cómputo la del alta en la enfermedad, sino la de la determinación del efecto de invalidez de las secuelas, es decir, el momento en que queda determinada la incapacidad o los defectos permanentes originados, pues hasta que no se conoce su alcance no puede reclamarse con base en ellas, ya que es en ese momento cuando el perjudicado tiene un conocimiento preciso de la entidad de los perjuicios (SSTS de 20 de mayo de 2009, 14 de julio de 2008, 3 de octubre de 2006, 20 de septiembre de 2006, 22 de julio de 2003, 13 de febrero de 2003, 22 de enero de 2003 y 13 de julio de 2003).
Esta doctrina obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas en modo alguno imputables a su persona o comportamiento (SSTS 2 de enero de 1991, 6 de octubre de 1992, 30 de noviembre de 1999, 3 de marzo de 1998 y 12 de junio de 2009, RC núm. 2287/2004).
CUARTO.- El motivo segundo cuestiona la imputación de responsabilidad en base a la relación de dependencia que establece la sentencia entre la aseguradora y la ginecóloga, por infracción de los artículos 1902 y 1903.

Se desestima. La responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Leyde Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios entre los codemandados estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como sucede en este caso en el que, en el ámbito de esta relación, ha quedado probado la producción del resultado lesivo por una defectuosa prestación del servicio por personal perteneciente al cuadro médico de la aseguradora.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEGUNDO.- El recurso de casación se funda en la infracción del artículo 92.8 del Código Civil y en la interpretación de esta Sala sobre que siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodia compartida, hay que acordar esta medida por cuanto es la mejor manera de proteger al menor. Cita también sentencias de Audiencias Provinciales en el mismo sentido y combate el razonamiento de la sentencia porque no se basa en razones objetivas y porque el informe pericial no descarta la guarda y custodia compartida, ni se han tenido en cuenta otras pruebas o circunstancias, como la cercanía al colegio de los niños y al domicilio de la madre, la jornada de trabajo y el régimen actual de visitas indudablemente amplio, todo lo cual debería suponer el cambio del régimen de custodia existente hasta este momento.
El Ministerio Fiscal considera que resulta acreditada la existencia de interés casacional por oposición de la resolución impugnada a la doctrina jurisprudencial de esta Sala razón por la cual informó favorablemente a la estimación del recurso, como así va a ser.
La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Pues bien, lo que la sentencia dice es que tal sistema de custodia no es favorable al interés de los menores, en base exclusivamente a un informe psicológico en el que se pone de manifiesto que estos se encuentran a gusto con la idea de seguir viviendo con su madre y con el régimen de visitas actual, a pesar de que el mismo informe señala que "esta situación actual no implica que la custodia compartida no fuese una opción beneficiosa para Pablo y Javier, ya que ambos progenitores son válidos para ejercer la guarda y custodia de los menores y presentan un alto grado de interés por el bienestar de los mismos ", añadiendo que " para el desarrollo afectivo y la estabilidad emocional de los menores es deseable un entorno más armónico posible, que garantice el derecho de los hijos a contar con una madre y un padre afianzando los vínculos de afecto y apego con ambos progenitores".
La sentencia omite otras cosas. Omite que los hijos "tienen un vinculo afectivo normalizado y positivo hacia el padre y la madre, no presentando preferencias por ninguno de los dos", sin que se adviertan obstáculos al hecho de que puedan vivir quince días con cada uno, aunque se reconozca que se encuentran a gusto con las visitas que tienen actualmente con su padre.

Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, "la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado". La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece tambien lo más beneficioso para ellos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

TERCERO.- Valoración de la Sala. Larevisión de la interpretación de los contratos en casación
La interpretación de los contratos constituye función de los tribunales de instancia, por lo que la realizada por estos ha de prevalecer y no puede ser revisada en casación en la medida en que se ajuste a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, salvo cuando se demuestre su carácter manifiestamente ilógico, irracional o arbitrario o se incurra en infracción normativa.
Incluso en el supuesto de fundarse un motivo en la infracción de las normas que regulan la interpretación de los contratos, no se pueden considerar infringidas dichas normas legales cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial por su carácter ilógico, irracional o arbitrario, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello, salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud (sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, recurso núm. 41/2007, de 13 de junio de 2011, recurso núm. 1008/2007, de 4 de octubre de 2011, recurso núm. 1551/2008 y de 10 de octubre de 2011, recurso núm. 1148/2008, y 198/2012, de 26 de marzo, recurso núm. 146/2009).

El recurso de casación exige claridad y precisión en la identificación de la infracción normativa (art. 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), más aún en el caso de que el recurso se refiera a la interpretación de los contratos, por el limitado ámbito de la revisión de la misma que es posible en el recurso de casación. Esta exigencia se traduce no sólo en la necesidad de que la estructura del escrito de interposición de este recurso sea muy diferente a la de un mero escrito de alegaciones, sino también en la necesidad de una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado (artículo 481.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la fundamentación suficiente sobre la infracción del ordenamiento jurídico alegada (artículo 481.1 de la Leyde Enjuiciamiento), y el respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2013 (D. RAFAEL SARAZA JIMENA).

QUINTO.- (...) La carga de la prueba
Las reglas de la carga de la prueba, entre las que se encuentra el criterio de la facilidad probatoria, no tienen por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de "non liquet" (literalmente, "no está claro") que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.
Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.
Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.
Que la demandada haya señalado o no cuáles eran los servicios reclamados no ejecutados no es cuestión atinente a la carga de la prueba, como pretende la demandada, sino en todo caso a la de la alegación, a la exigencia de claridad y precisión en la admisión o negación de los hechos constitutivos de la demanda que impone el art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que ha de precisarse a la vista de las circunstancias del caso.

En el caso objeto de este recurso no se ha infringido el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La sentencia de la Audiencia Provincialha considerado probados los hechos sobre los que se basa la reclamación de la demandante como consecuencia de valorar conjuntamente las pruebas practicadas. Afirmar que tales pruebas no han sido desvirtuadas por la parte demandada no es aplicar las reglas de la carga de la prueba sino valorar la prueba practicada y otorgarle fuerza probatoria por, entre otras razones, no haber sido desvirtuada por otros elementos probatorios.

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