Mercantil. Sociedades. Contrato de alta dirección. Compatibilidad entre la relación societaria y otra, ya sea laboral o mercantil, del administrador con la sociedad. Indemnización por resolución del contrato y por prohibición de no competencia. Validez de las llamadas cláusulas de blindaje o paraguas dorados.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

7. El art. 130 RDleg 1564/1989, de 22 de diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA), vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, dispone que " la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos ", lo que puede ser interpretado, en consonancia con los dispuesto en la actualidad en el art. 217 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el sentido de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

8. La primera cuestión que suscita el recurso de casación, en relación con la interpretación y la aplicación del art. 130 TRLSA al presente caso, es la compatibilidad entre la relación societaria y otra, ya sea laboral o mercantil, del administrador con la sociedad.

En el presente supuesto, partimos de que los tribunales de la jurisdicción laboral desestimaron las pretensiones del Sr. Gregorio, fundadas en el contrato de alta dirección, al negar su compatibilidad con la relación que el demandante tenía con la sociedad como miembro del consejo de administración y consejero delegado. La jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que "... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral..." [ SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011)].

Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (sentencia 893/2011, de 19 de diciembre), en la práctica es muy dificil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado empresario y de un representante leal" (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la actualidad del art. 217 LSC.

En el presente supuesto, como la Audiencia expresamente declara probado que el Sr. Gregorio no desempeñó servicios distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de administración y consejero delegado, es claro que a la relación societaria no se superpuso ninguna otra relación mercantil que justificara una retribución ajena al sistema de retribución de los administradores sociales.

9. La segunda cuestión que debemos abordar es la validez de la cláusula de blindaje y su exigibilidad, a la vista de lo anterior.

Como hemos recordado en otras ocasiones, "la normativa societaria tampoco impide las llamadas cláusulas de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan indemnizaciones por cese a favor de quien por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional por cuenta de otro, a fin facilitar su contratación y garantizar su estabilidad (...), aunque (...) tales cláusulas dificultan el ejercicio de la facultad de revocar ad nutum a los administradores" (Sentencias 1147/2007, de 31 de octubre, y Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre).

La amplitud de la fórmula utilizada en el art. 200 TRLSA, al regular el contenido de la memoria de las cuentas anuales (en su redacción anterior a la Ley 16/2007, de 4 de julio), cuando se refiere al "importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del consejo de administración, cualquiera que sea su causa...", permite concluir, con una interpretación sistemática, que tales indemnizaciones se someten al régimen de las retribuciones (Sentencias 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, y 25/2012, de 10 de febrero). Como afirma la sentencia 441/2007, de 24 abril, el art. 130 TRLSA no se refiere sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, se deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...). Y, como sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 de octubre, debe atenderse al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese".

En este caso, desde el momento en que los estatutos de la sociedad preveían el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, y el consejo de administración, en el que estaban representados los seis accionistas, a través de una comisión de retribuciones constituida al efecto, convino una determinada retribución para el Consejero delegado que acababan de "fichar", que incluía no sólo una retribución mensual sino también una eventual indemnización (dos años de sueldo) para cuando cesara de prestar servicios a la sociedad por voluntad unilateral de ésta última, no cabe entender contrariada la exigencia contenida en el art. 130 TRLSA, que, en cualquier caso, como recuerda la jurisprudencia, no puede oponerse alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo, y 1147/2007, de 31 de octubre).

10. Y la tercera cuestión suscitada gira en torno a la revisión del cumplimiento de los presupuestos pactados para que surja del derecho a la indemnización.

La Audiencia rechaza la aplicación de la cláusula porque entiende que no se cumple el presupuesto fáctico convenido para ello, que el contrato hubiera concluido por desistimiento del empresario, de la sociedad.

Es cierto que, formalmente, el Sr. Gregorio cesó como administrador por la terminación del plazo para el cual había sido nombrado, cinco años, sin que hubiera sido prorrogado dicho nombramiento. Pero no cabe obviar que la cláusula de blindaje, pactada por la sociedad y el Sr. Gregorio, con el conocimiento y el consentimiento de todos los accionistas, pues constituía uno de las contraprestaciones ofrecidas y aceptadas por Gregorio para "ser fichado" por Hispasat, y renunciar a su anterior actividad laboral o profesional, estaba en función de una duración indefinida de la relación o vinculación con la empresa y de la retribución pactada. En este contexto, la no renovación del cargo, a los efectos de operatividad de la cláusula de blindaje, conlleva reconocer al Sr. Gregorio el derecho a la indemnización pactada para cuando a instancia de la sociedad cesara su relación con Hispasat. A estos efectos, resulta irrelevante que el cese venga formalmente determinado por el cumplimiento del plazo de duración del cargo, pues, desde el momento en que podría ser renovado el nombramiento, la falta de renovación supone una voluntad de la sociedad de concluir una relación que con el Sr. Gregorio se había comprometido iba a ser indefinida, a estos efectos. De la misma manera que el Sr. Gregorio no podía impedir que fuera cesado del cargo antes del cumplimiento del plazo de nombramiento, tampoco podía impedir que no fuera renovado, pero en ambos casos, en función de la expectativa que la sociedad le había creado con la firma de la cláusula de blindaje, tenía derecho a la indemnización. Otra interpretación supondría alterar la voluntad de las partes de que la relación o vinculación entre la sociedad y el Sr. Gregorio fuera indefinida a los efectos de garantizar una indemnización en caso de terminación por voluntad unilateral de la sociedad. Por eso no cabía integrar la cláusula de blindaje con la normativa sobre el carácter temporal del nombramiento de los administradores sociales, en el sentido de ceñir el derecho a la indemnización por desistimiento unilateral de la sociedad a una relación no indefinida sino temporal, la propia del nombramiento de administrador.

En consecuencia, procede estimar el recurso de casación y reconocer al Sr. Gregorio el derecho a ser indemnizado por haber cesado su relación profesional con la sociedad Hispasat, a instancia de esta última, al no ser renovado en el cargo de consejero delegado.