Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Posesión de la droga. Posesión mediata, indirecta o a distancia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEPTIMO: El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley, aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP, en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

La sentencia no motiva las razones por las cuales se considera al recurrente autor del delito contra la salud pública, cuando no participa en ningún hecho determinante en la fase ejecutiva, no tiene la posesión de la droga, porque el acuerdo inicial es el cobro de la deuda que el llamado Nota tiene con terceras personas no una operación de compraventa de drogas o de entrega de droga a cambio de saldar la deuda, y es el otro 26 coimputado Jose Manuel, quien decide hacerse cargo de la droga y quien tiene el señorío sobre la misma y controla dolosamente el desarrollo de los hechos.

El motivo se desestima.

La vía casacional del art. 849.1 LECrim. obliga a respetar los hechos probados de la sentencia y en ellos se afirma, que el recurrente estaba en la "cúspide de la organización" y "desde Colombia daba a las víctimas e indicaba los trabajos a llevar a cabo en España". Y con arreglo a ello el día 11.1.2008, "llamó a Jose Manuel para informarle sobre la necesidad de cobrar una deuda que una persona apodada " Nota " había contraído respecto de la organización o quienes les hubiesen contratado. Otros miembros de la organización localizaron al deudor quien abonó la cantidad de 135.000 Euros y 15 kilos de cocaína, que fue posteriormente encontrada en un vehículo que se encontraba en el garaje del inmueble en que vivía Jose Manuel.

Es cierto que el recurrente no tuvo la posesión material de la cocaína pero de las conversaciones telefónicas transcritas en el fundamento jurídico 9º en particular las mantenidas entre Hugo y Jose Manuel se evidencia que fue aquel quien concibió la operación y dio a éste las ordenes e instrucciones para la recepción de la droga. Siendo así la doctrina expuesta en la sentencia recurrida, sobre la autoría en delitos contra la salud pública es conforme con la doctrina de esta Sala. Así basta con que la droga esté en alguna forma sujeta a la voluntad del autor, aún cuando la tenencia sea mediata, indirecta o a distancia.

La posesión no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc. Siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia (SSTS. 620/2002 de 11.4, 809/2008 de 21.7).

La STS. 219/2012 de 27.3, resume la doctrina de esta Sala en el sentido de que: " En esa posesión mediata, indirecta o a distancia, sin contacto físico, por quien tiene el dominio del hecho, se ha insistido por la jurisprudencia, con base en el art. 438 del Código Civil, pero con el propósito confesado de que otra solución, no solo iría en contra de la literalidad y del espíritu de la norma, sino que dejaría fuera del ámbito penal a los grandes traficantes que manejan el destino de la droga a través de llamadas telefónicas, télex, correos electrónicos u otros medios clandestinos y sofisticados, y que jamás han poseído en términos de materialidad la droga con la que operan y trafican en los mercados, cuando son precisamente los gestores de la operación, esto es, quienes conciertan la compraventa y obtienen los mayores beneficios, cuidando de no tener ningún contacto material con la mercancía, pero siendo sin embargo quienes deciden sobre ella, ordenando unos los envíos y organizando otros la recogida y posterior transporte y distribución ". (STS. 56/2009 de 3.2).

Por tanto cuando hay una organización delictiva, las conductas de varios intervinientes dirigidas a la ejecución del hecho -en este caso la recepción de la droga como pago de una deuda- existiendo cierta jerarquización en la acción, son producto de la propia existencia a la organización existente y la necesidad de coordinar los esfuerzos para su ejecución. El recurrente es quien ordena la operación y decide su ejecución y coordina las operaciones, por lo que aunque no realiza la materialidad de los actos descritos en el art. 368, su conducta es de una mayor responsabilidad ya que se constituye en el motor u organizador de toda la operación.

Conoce DIARIO CONCURSAL PREMIUM   (www.diarioconcursalpremium.com)   

DIARIO CONCURSAL PREMIUM contiene información, diariamente actualizada, sobre los Concursos de Acreedores publicados en el BOE y sobre la jurisprudencia y doctrina concursal, societaria y mercantil de nuestros Tribunales y Juzgados de lo Mercantil.