Penal – P. Especial. Delito de asociación ilícita.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

DECIMO: El motivo décimo se formula al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida de los arts. 515.1 y 517.1 CP.

Se argumenta en el motivo que siendo el bien jurídico protegido en el sentido de asociación ilícita, el ejercicio del derecho constitucional de asociación, los supuestos tipificados en el art. 515.1 comportan claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho.

Por ello la jurisprudencia más reciente de esta Sala, a raíz de la introducción en el CP. de los nuevos artículos que constituyen el Capitulo VI del Titulo XXII del Libro II del Código Penal, mediante la reforma operada por la LO. 5/2010 denominado como "de las organizaciones y grupos criminales" (arts. 570 bis a 570 quarter) ha reinterpretado los parámetros del art. 515 y en el sentido de que el legislador reconoce que las organizaciones y grupos criminales en general, no son realmente asociaciones que delinquen, sino agrupaciones de naturaleza originaria e intrínsecamente delictiva, carentes en muchos casos de forma o apariencia jurídica alguna o dotada de tal apariencia con el exclusivo propósito de ocultar su actividad y buscar su impunidad.

Y en el caso concreto, lo que se deduce es la existencia de un conjunto de personas que se dedican a cometer delitos, sin que respondan a la estructura de una asociación de las previstas en el ordenamiento jurídico. Lo que se evidencian es una consorciabilidad para el delito, más que una asociación cuyos fines se 31 han pervertido o que tenga desde el inicio la finalidad asociativa de cometer delitos graves. Y además, es digno de mencionarse que el grupo comienza a operar en septiembre 2007, y desaparece en febrero 2008, cuando son detenidos sus integrantes, por lo que no tienen vocación de permanencia.

Por último en los hechos que se imputan al recurrido son esencialmente delitos plurisubjetivos como son la detención ilegal y el tráfico de drogas desde Colombia a España, cometidos por el grupo, sancionarle por éstos y al mismo tiempo por el delito de asociación ilícita, significaría castigar unos mismos hechos de dos manera y vulneraría el principio non bis in idem.

El motivo debe ser desestimado.

Los criterios que marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de las previstas en el art. 515.1 CP, esto es, las que tienen por objeto cometer algún delito u otras infracciones penales son los siguientes (SSTS. 1/97 de 28.10, 234/2001 de 23.5, 421/2003 de 10.4, 415/2005 de 23.3, 50/2007 de 19.1, 740/2010 de 6.7, 109/2012 de 14.2:

a) una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.

b) la existencia de una organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista.

c) la consistencia o permanencia de la misma en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio y d) el fin de la asociación, cuando se trata del caso del artículo 515.1, inciso 1º, C.P., ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

Por ello la doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestido de las características de carácter estructurado, permanente, antirrenovable, jerarquizado, dedicado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos delictivos. El Derecho Penal español -se dice en SSTS. 1902/2007 y 994/2011 - no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el art. 282 bis 4 de la LECrim.introducido por la LO.5/99 con el objeto de regular en España el problema del "agente encubierto" como medida eficaz de lucha contra la criminalidad organizada al decir que se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes...En este sentido la STS.421/2003 de 10.4, nos dice que en el delito de asociación ilícita del art. 515.1 CP., el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho. Lo relevante es que una cosa es el bien jurídico que protege el tipo de asociación ilícita y otra el que se protege en la posterior acción delictiva que se cometa, de forma que el delito de asociación ilícita tiene sustantividad propia basada en un bien jurídico singular, como lo demuestra el hecho que la asociación es anterior a la puesta en peligro de los bienes jurídicos de la acción delictiva subsiguiente, consumándose desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir -dice la STS. 415/2005 de 23.3 - el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.

Pero el delito de asociación ilícita, cuando se orienta a la comisión de delitos o cuando la asociación decide cometerlos una vez constituida "no requiere que el delito perseguido por los asociados llegue a cometerse, ni siquiera que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo". Sin embargo, será preciso acreditar alguna clase de actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociación han pasado del mero pensamiento a la acción, aunque sea bastante a estos efectos con la decisión de hacerlo, traducida en actos externos. Tal actividad puede referirse a múltiples aspectos relacionados con la finalidad delictiva, tanto a la captación de nuevos miembros, al adoctrinamiento y medios materiales para sus fines, a la preparación o ejecución de acciones o a la ayuda a quienes las preparan o ejecutan o a quienes ya lo hayan hecho (STS. 503/2008), pero no debe confundirse el delito de asociación ilícita para delinquir con el delito o delitos cometidos en la actividad delictiva subsiguiente, no vulnerándose el principio non bis in idem, al ser el bien jurídico diferente. En efecto -como hemos dicho en SSTS. 234/01 de 3.5, 415/2005 de 23.3, 50/2007 de 19.1, 745/2008 de 25.11, el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, en hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

En el caso presente la vía procesal del art. 849.1 LECrim. obliga al respeto en los hechos probados y en ellos se detalla la organización jerarquizada a la asociación, en cuya cúspide e hallaba el hoy recurrente "quien desde Colombia deba las ordenes e indicaba los trabajos a llevar a cabo en España". Y por debajo del mismo, los ya condenados, Jose Manuel, principal jefe de la asociación en territorio español, su lugarteniente Anibal y subordinados a este, los sicarios o soldados y aquellos que se dedicaban a proporcionar infraestructuras, personas que son identificadas en la sentencia., y según los hechos probados era el recurrente quien " planeaba y daba ordenes tendentes a la ejecución del cobro de deudas".

Concurren por tanto los requisitos necesarios para afirmar el carácter ilícito de la asociación, que ya fue declarado por esta misma Sala en la anterior sentencia 109/2012 de 14.2, en los siguientes términos: " La ejecución de diferentes tipos penales en que incurrieron el grupo de colombianos asociados, la estructura piramidal y jerárquica que presentaba la composición del grupo, la permanencia en el tiempo y los fines claramente ilícitos de sus actividades en grupo, evidencian de forma palmaria que se está cuando menos ante una asociación ilícita en los términos exigidos por la norma penal". Nota de permanencia en el tiempo que no puede ser cuestionada pues comenzó a operar en septiembre 2007 y si desapareció en febrero 2008 lo fue por la detención de sus integrantes, pero por su estructura pretendía tener carácter de permanencia y desde su constitución tenia el propósito de cometer hechos delictivos.

DECIMO PRIMERO: El motivo décimo primero al amparo del art. 849.1 LECrim, infracción de Ley por aplicación indebida art. 515.1 y 517.2 CP, en relación con el art. 28 CP. dado que el recurrente no puede ser autor del delito de asociación ilícita por cuanto no realiza ninguna actividad propia de la autoría, más allá de conocer a algunos miembros del grupo, y nunca se establece cual es la acción típica que en relación con el delito de asociación ilícita se le imputa no existiendo en la sentencia referencia alguna a concretos hechos ejecutivos relevantes que pongan de presente su integración real en el grupo.

El motivo se desestima.

Lo relevante es que el recurrente tuviese su puesto desde el cual ostentaba el dominio funcional del hecho sobre la actividad de la asociación, esto es una toma de mando o decisión sobre otras personas para planificar y hacer ejecutar las correspondientes acciones, siempre dentro de la estructura del grupo.

En el factum se detalla como este acusado estaba en la cúspide de la estructura piramidal de la organización y como tal " planeaba y daba las órdenes tendentes al cobro de la deudas" y como ello daba lugar a la comisión de delitos por parte de sus subordinados, ostentaba el dominio funcional del hecho.

En efecto como hemos dicho en motivos anteriores, el dominio funcional del hecho significa que el autor, individual o conjuntamente, domina la dirección de las acciones comunes y necesarias para el cumplimiento del tipo penal, pero no es necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo. Cuando varias personas dominan de forma conjunta el hecho, todos ellos deben responder como coautores, aun cuando alguno de ellos no haya realizado materialmente la acción típica (teoría formal objetiva de la autoría). La coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho (STS. 563/2008 de 24.9).

Por ello se aprecia la autoría en quien realiza aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

La coautoria material no significa sin más que debe identificarse como una participación comitiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva.

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