Penal – P. Especial. Falsedad en documento mercantil. Falsedad ideológica.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

DECIMO: El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, al considerar indebidamente aplicado el art. 392.1.1 º y 3º CP. al haber q quedado despenalizada la falsedad ideológica en cualquier clase de documento, cometida por particular.

Se afirma en el motivo que la sentencia no concreta exactamente cual de los dos apartados que imponen modalidades de alteración o manipulación material del documento, por el contrario, el hecho de faltar a la verdad a la hora de confeccionar la orden de transferencia, aportando datos inveraces, es obviamente subsumible en el supuesto de falsedad ideológica del apartado 4º del art. 390.1, no punible, conforme al art. 392, cuando es efectuado por un particular.

El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo es necesario señalar que las modalidades comisivas del art. 390.1 no constituyen compartimentos estancos, por cuanto es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de las modalidades típicas del art. 390 C.P. (STS. 28.10.97 y 3.3.2000, 4.2.2010), careciendo de trascendencia el cambio o mutación de la incriminación dentro de los números del art. 390.1, siempre que no exista mutación fáctica esencial, ya que no se altera la unidad del objeto normativo ni la conceptuación penal del hecho, y la aplicación de distintos números del art. 390 como elemento tipificador no infringe el principio acusatorio, por el hecho de que el tribunal sentenciador estime técnicamente procedente subsumir la conducta en una u otra modalidad falsaria, ya que todas ellas integran la misma figura delictiva (STS. 29.1.2003).

En efecto como ya hemos indicado en el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, resulta evidente que los términos jurídicos pueden ser modificados, sin que con ello se vulnere el principio acusatorio, si lo que se realiza es una subsunción técnicamente más correcta o acorde con lo que el Tribunal estime realmente acreditado, siempre que se trate de una infracción de igual o menor entidad y sea homogénea a la que ha sido objeto de acusación, ya que el principio acusatorio no veda la subsunción del hecho en la calificación jurídica más correcta, siempre que se respeten los limites a los que acabamos de referirnos y no se introduzca un elemento o dato nuevo al que las partes por su desconocimiento no hubieran podido referirse para, en su caso, contradecirlo.

Siendo así la subsunción en el art. 390.1.1 de la conducta típica (" alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial ") debe ser rechazada, por cuanto tal tipo hace referencia a las " alteraciones " en un documento. Esa producción de un "otro" exige una "previo" contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado (añadir cláusulas antes no existentes, interlinear contenidos inexistentes antes, borrar materialmente expresiones, etc...). También se viene considerando alteración, aunque coetánea con el nacimiento del documento a la vida jurídica, la acción material de fingir letra de suerte que se busque aparentar que ha sido escrita por otro, o situar la firma de éste como autor del documento o poner una fecha diversa de aquella en la que el documento efectivamente es confeccionado (STS. 5.10.2007). Así, entre muchas, la sentencia de este Tribunal de 3 de abril de 2001 que indica que la fórmula sintética del nº 1º del apartado 1 del art. 390 del Código Penal "alterar un documento " incluye las conductas descriptivas que en el anterior Código Penal se encontraban en las expresiones tales como contrahacer o fingir letra, firma o rúbrica, alteraciones de fechas, hacer intercalaciones..., bien entendido, que la alteridad entendida como diversidad, entre el contenido documentado y la realidad, que aparece tipificada en ese ordinal no puede acoger toda falta de coincidencia, por esencial que sea, entre lo que se enuncia en el documento y la realidad. De ser así la descripción típica abarcaría toda mendacidad del  contenido del documento, sin más límite que la esencialidad de la materia sobre la que tal contenido falso verse, haciendo los demás tipos inútiles.

Supuestos distintos del analizado en el que las ordenes de transferencia se indicaba como beneficiario a la propia entidad ordenante cuando en realidad los titulares verdaderos de las cuentas corrientes a las que se remitía el dinero era el propio acusado firmante de las ordenes, pese a no disponer de firma autorizada de aquella entidad.

- En cuanto a las modalidades del nº 2 "simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad" y del nº 3 "suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho", se consideran por gran parte de la doctrina como falsedades de carácter ideológico.

En este punto como es sabido el CP. 1995, despenalizó para los particulares una especifica modalidad o falsedad ideológica cual es la del nº 4 " faltar a la verdad en la narración de los hechos", pero ello no quiere decir que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad cometida por particulares que puede ser calificada como de naturaleza ideológica, calificación ésta que según se consta en la jurisprudencia STS. 26.9.2002, debe manejarse con la máxima precaución, pues carece de concreción en nuestro derecho positivo, constituyendo una construcción doctrinal cuyos contornos no están bien delimitados ni tienen el mismo alcance según que el sector doctrinal que la utiliza sea uno u otro.

En consecuencia, no será suficiente con calificar doctrinalmente una falsedad como ideológica para afirmar su despenalización respecto de los particulares como sujetos activos del delito, sino que lo que tendrá que constatarse es si dicha falsedad consiste meramente en faltar a la verdad en la narración de los hechos o bien resulta subsumible en otra modalidad falsaria que el legislador ha estimado procedente mantener como delictiva también respecto de dichos particulares. Concretando la cuestión es la de determinar si la no tipificación, cuando sea el particular sujeto activo del delito, afecta a todos los supuestos de falsedad ideológica o si, por el contrario, es posible considerar subsistentes algunas otras falsedades, también ideológicas, comprendidas principalmente en los supuestos de los núm. 2 º y 3º del art. 390.1 CP.

En este sentido la jurisprudencia de esta Sala SSTS. 337/2001 de 6.5, 1536/2002 de 26.9, 145/2005 de 7.2, ha mantenido dos posiciones:

1º.- Un sector doctrinal y jurisprudencial afirma que el citado articulo contiene una modalidad falsaria de naturaleza material y al incluir supuestos de falsedad ideológica en su comprensión supone una interpretación extensiva contraria al principio de legalidad un documento será auténtico cuando quienes lo suscriban sean las personas que efectivamente han realizado las manifestaciones que constan en él, con independencia de la veracidad de lo manifestado, pues, partiendo de que los particulares no están obligados por un deber de veracidad, este segundo plano no afectaría a la autenticidad del documento sino a la autenticidad del negocio documentado. En definitiva, la autenticidad del documento ha de referirse exclusivamente a la identidad de un autor o autores y no al contenido de lo declarado.

2º.- Aunque se ha despenalizado para los particulares, una especifica modalidad de falsedad ideológica -faltar a la verdad en la narración de los hechos -esto no determina que resulte atípica cualquier modalidad de falsedad que puede ser calificada doctrinalmente como de naturaleza ideológica. Esta será sancionable, siempre que pueda subsumirse en los supuestos típicos del art. 390, pues nuestro sistema legal no ha acogido el modelo italiano de distinguir expresamente entre falsedades ideológicas y materiales, sino que describe una serie de conductas típicas de falsedad que pueden ser, según los casos, materiales o ideológicas, concepto éste último, que por no tener expresa definición legal, tampoco es pacifico en la doctrina penal. Desde este punto de vista se entiende que el art. 390.1.2 puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación u operación jurídica inexistente.

Consecuentemente el art. 392 admite la falsedad ideológica cometida por particular en documento público, oficial o mercantil, siempre que en su perpetración haya utilizado alguna de las formas comisivas de los tres primeros números del art. 390.

Por ello, la falsedad ideológica del particular continuará siendo típica cuando el documento, constituyen una ficción total, simulando la creación de documentos mercantiles inexistentes, con suficiente apariencia de credibilidad para inducir a error a la entidad a la que va destinada. La función probatoria, perpetuadora y garantizadora se han visto afectadas en cuanto se simula unos documentos mercantiles que nunca han existido y ya no se trata de que en las declaraciones que se contienen en los citados documentos se haya faltado a la verdad, se trata sencillamente que tales declaraciones jamás se han producido (SSTS. 894/2008 de 17.12, 900/2006 de 22.9).

En definitiva la situación actual de la jurisprudencia ha venido a ser que no cabe una separación absoluta, a los efectos de los arts. 390.1 y 392, entre las llamadas falsedades materiales y las "ideológicas" -término este sorprendentemente equivoco- porque en algunos casos el faltar a la verdad en la narración de los hechos puede estar imbricado en los otros números del art. 390.1 (STS. 948/2008 de 4.12).

DECIMOPRIMERO: En el caso presente hemos de partir de la condición de documentos mercantiles aquellos documentos bancarios que reflejan realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes del banco, como son impresos de ingresos, reintegros, transferencias, y otros semejantes que constituyen soportes materiales destinados a incorporar datos y hechos con eficacia probatoria y con una inequívoca relevancia jurídica en el tráfico habitual del banco con sus clientes (STS. 1445/99 de 18.10). En este sentido la STS. 1104/2002 de 10.6, precisa que dentro del un tanto impreciso concepto de documento mercantil se incluyen no solamente los cheques, sino también las solicitudes de talonarios, las órdenes de transferencias y los extractos de cuentas corrientes.

Siendo así el acusado, sin conocimiento y consentimiento de la entidad Parquecite SL, confeccionó o facilitó los datos, necesarios para la realización de tres ordenes de transferencia, que firmó personalmente - pese a no tener firma autorizada para ello- desde la cuente corriente de aquella sociedad a otras cuentas en otras entidades bancarias, haciendo figurar como beneficiario a la propia Parquecite SL, cuando en realidad lo eran el propio acusado y su novia; conducta ésta que más que faltar a la verdad de lo narrado supone la inexistencia total del hecho que motiva el otorgamiento de los documentos, y puede subsumirse en el art. 390.1.2ª y 3ª.

En efecto siendo la orden de transferencia un mandato dirigido al Banco para el envío de dinero desde la cuenta del ordenante a otra, del mismo o distinto titular, únicamente puede ser emitida por la persona autorizada en virtud de la relación con el destinatario del mandato y habiéndose simulado la intervención del titular de la cuenta en la orden de transferencia, tanto en su propia existencia como en su destinatario, no hay duda que con tal simulación, se creó un documento susceptible de provocar un traspaso de dinero indebido y una consiguiente perturbación en el tráfico.

La acción del acusado consintió en simular ante la entidad bancaria la propia existencia de esas ordenes de transferencia, realmente no formuladas por la sociedad titular de la cuenta, y la identidad del verdadero destinatario, generando así, por, un medio documental, la apariencia de una realidad inexistente.