Civil – Contratos. Contrato de mediación. Factor notorio.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 (D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ).

TERCERO.- Los tres temas de derecho material que se plantean, como quaestio iuris, son: si hubo o no contrato de mediación, si el firmante de las comunicaciones era factor notorio y la cuantía de la retribución.

El primero no se presenta como motivo independiente, sino la supuesta mediación la refiere al poder de la persona que la reconoció y se obligó al pago de la remuneración: son los dos primeros motivos del recurso; el tercero constituye el motivo tercero.

Lo que no debe obviarse es la base de todo ello, que es el contrato de mediación, tal como lo ha calificado y doctrina y jurisprudencia. Es aquel por el que se encarga al mediador, que percibe una remuneración por ello, que indique la oportunidad de celebrar un determinado contrato o que consiga la celebración del mismo; el mediador no contacta con el tercero, sino que lo localiza y contacta con el mismo. Tal como dice la sentencia de 2 octubre de 1999 el núcleo del contrato es facilitar la aproximación entre comprador y vendedor, poniendo en relación a los futuros comprador y vendedor, teniendo como finalidad el lograr la celebración del contrato final.

Dicho contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos.

Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1.255 del Código Civil, después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, mas tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia.

Y, como precisan las sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009: "el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario (SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil (STS de 6 de octubre de 1990, entre otras muchas). "

Doctrina reiterada por las sentencias de 16 de octubre de 2007 y, especialmente, con todo detalle, la de 18 de marzo de 2010.

CUARTO.- El recurso de casación, como se ha dicho, está formado por tres motivos.

El primero de ellos se funda en la infracción de los artículos 1259, 1261 del Código civil y se resume en el sentido de que la sociedad demandada y ahora recurrente no prestó el consentimiento como elemento esencial del contrato (en este caso, de mediación) y la persona física que firmó las comunicaciones y, especialmente, la carta de 19 de diciembre de 2005, carecía de representación de la misma, tal como consta en el registro mercantil que publica los poderes mancomunados, exigiendo dos firmas, de dos consejeros, lo cual es oponible a tercero.

El motivo se desestima. Sin perjuicio de entrar en la cuestión al analizar el motivo segundo, conviene repasar hechos probados declarados así en la sentencia de instancia: "El señor Eduardo actúa y firma en nombre de la sociedad..."; "El señor Eduardo actuó en nombre y representación de la entidad de la que se hallaba facultado y así actuó y aún sin la firma de otro apoderado mancomunado, cuando ello es una cuestión interna societaria"; "El señor Eduardo actúa frente a tercero como representante de la entidad"; "en todo momento el señor Eduardo actuó en nombre y representación de la entidad".

Todo ello guarda relación con principios generales básicos de todo el Derecho civil o, más bien, de todo el Derecho: principio de la buena fe y principio de la apariencia jurídica. El señor Eduardo se presenta físicamente como representante y actuando en nombre de la sociedad demandada (hecho probado) y firma como "administrador", de la misma. En una reiterada apariencia jurídica que no puede perjudicar a tercero de buena fe (si se hubiera probado que la sociedad mediadora conocía la falta de poder de representación, la solución sería distinta). Y, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial no puede ser obligado ninguna persona, a que tenga necesidad de acudir al registro mercantil, para cualquier acto jurídico que realiza con buena fe, frente a quien aparece como representante de la sociedad, a fin de tener conocimiento sobre la estructura interna de una entidad, con toda exactitud, por quien actúa en nombre de ésta.

QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso de casación se formula por indebida aplicación de la doctrina sobre el factor notorio, al amparo del artículo 286 del Código de Comercio.

Este artículo considera al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993. Por lo que la empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio del que se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica.

Ante el factor notorio, no tiene el tercero de buena fe llevar a cabo una investigación en el registro mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado.

Las sentencias de esta Sala que se citan en el recurso, de 28 de septiembre de 2007 y 14 de abril de 2009, abonan el criterio mantenido aquí y no el del recurrente, ya que resaltan la apariencia y que los negocios se refieran al propio giro o tráfico de la empresa: ambos presupuestos se dan en el presente caso.

Lo mismo, las sentencias de 31 de marzo de 1998 y 2 de abril de 2004, citadas por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso.

Por ello, se desestima este motivo.