Penal – P. Especial. Delito de detención ilegal. Aplicación del tipo privilegiado cuando el sujeto es un funcionario policial.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

TERCERO.- Analizamos en este motivo el opuesto en cuatro de los motivos de la impugnación en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 163.4 del Código penal, el supuesto referido a la privación de libertad para presentarla inmediatamente a la autoridad, supuesto atenuado de la responsabilidad penal respecto al que se ha planteado la duda de su aplicación a los funcionarios públicos.

El motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio público en su informe, será estimado. La vía impugnatoria que ha elegido el recurrente en la impugnación es el error de derecho, lo que supone partir del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción del hecho en la norma penal que invoca como inaplicada o indebidamente aplicada. El hecho probado refiere que la detención del perjudicado se produce cuando se encontraba uniformado, en compañía de otros miembros de su actividad profesional, cuando era conocido por su compañero en su función policial, y ésta se produce como represalia a una actuación administrativa anterior. También dice el relato fáctico que lo detuvo, colocó los grilletes y lo introdujo en el coche policial para trasladarlo al cuartel de la guardia civil, lo que no llegó a realizar por la presencia del Sargento del instituto que puso en libertad al detenido ilegalmente.

Como declaramos en la STS 197/2009 de 3 de marzo, la cuestión acerca de si es posible aplicar a la Autoridad o Funcionario, que cometa la detención ilegal de una persona, el supuesto privilegiado del artículo 163.4, "...cuando fuere para presentarla inmediatamente a la autoridad...", como parece admitir la amplitud con que se expresa la remisión desde el artículo 167, o, por el contrario, la respuesta negativa, con base en la restricción a "El particular..." que contiene el apartado 4 del 163, ya se pronunció, en términos realmente dubitativos, la STS de 10 de Enero de 2001, que decía: "A pesar de la generalidad de la expresión del artículo 167 del Código Penal englobando la comisión de todos los hechos descritos en los artículos anteriores, no parece posible que entre ellos pueda incluirse la figura del número 4 del artículo 163, que parece sólo podrá cometer un particular, aunque, tal vez, cabe la comisión por autoridad o funcionario cuando sus funciones incluyan la detención de personas para presentarlas inmediatamente a otra autoridad." A su vez, la STS de 29 de Marzo de 2006, junto con un análisis de otras Resoluciones partidarias de la compatibilidad entre ambos preceptos, concluye en la solución negativa para el caso analizado, en los siguientes términos: " El motivo plantea la compatibilidad entre el art. 167 y el art. 163-4º. No se desconoce la existencia de resoluciones de esta Sala que se han mostrado partidarias de la posible aplicación del tipo de detención privilegiado cuando el sujeto activo se trata de un agente policial, aunque fuera de servicio, en tal sentido se contabilizan las sentencias - SSTS 1120/2000 de 23 de junio, 72/2003 de 28 de enero, 1516/2005 de 21 de enero de 2005 y 415/2005 de 23 de marzo -. Merece la pena un examen de estas dos últimas sentencias.

La sentencia 1516/2005 de 21 de enero de 2005, se refiere a la detención acordada por un agente policial en el marco de una investigación relativa a una imprudencia con resultado de daños derivado de un hecho de la circulación, en la que acordó, en la propia Comisaría, la detención del presunto responsable.

Abierta causa contra el agente policial por este hecho, la Audiencia calificó de «supina» la ignorancia del agente policial que acordó la detención ante el hecho a investigar que en modo alguno la justificaba, absolviéndole del delito del art. 167 en relación con el 163.4 del Código Penal. Esta Sala de casación estimando el recurso interpuesto por la Acusación Particularrazonó que «es evidente que se debió aplicar el art. 167 y 163.4» condenándole en consecuencia a una pena mínima, dado el «carácter supino de la ignorancia de la antijuridicidad» que patentizó el agente policial al acordar la detención en aquel escenario.

La sentencia 415/2005 de 23 de marzo, también acordó aplicar el artículo 167, en relación con el art.

163.3 del Código Penal. Se trataba de una detención acordada por funcionario policial que, con la finalidad de tender una trampa en el marco de una operación de drogas, procede a la detención de una persona, la que fue llevada a cabo materialmente por otros funcionarios policiales avisados por el primero. Esta Sala casacional rechazó la sugestiva tesis de que la detención realmente no se había materializado por la decisión del funcionario imputado sino por la de la dotación interviniente, antes bien estimó que la dotación policial interviniente que actuó a instancias del imputado actuó como mero instrumento de la decisión adoptada en exclusiva por dicho imputado. La aplicación del párrafo 3º del art. 163 se debió a la duración sobre la que se extendió dicha detención.

Pues bien, la conclusión que se deriva de las dos sentencias analizadas más in extenso es clara en el sentido de que por un lado cuando con plena consciencia de la antijuridicidad de la acción un funcionario acuerda sin causa legal la detención de un particular, no es posible derivar la acción al supuesto privilegiado del párrafo 4º del art. 163, y por otro lado, en orden a la autoría es evidente que ésta se concentra en el que decide la detención y que ejerce el dominio de la acción y no en la dotación policial que materialmente y siguiendo las instrucciones de aquél la lleva a cabo presentando al detenido en la Comisaría.

Con más claridad podemos citar la sentencia 1585/2003 de 30 de diciembre de 2003, que excluye la aplicación del artículo 163- 4 en los supuestos de ejercicio abusivo y desviado, y por tanto doloso de las funciones de policía en ejercicio de tal, estimando que el sujeto activo del artículo 163-4 sólo puede ser un particular. También se pueden citar las sentencias 606/2001 de 10 de abril y 435/2001 de 12 de marzo de 2001, en la primera se excluye la aplicación del párrafo 4º del artículo 163 cuando el sujeto activo sea un miembro de la policía, y en la segunda, se mantiene la aplicación del párrafo 4º por respeto a la interdicción de la reformatio in peius pero como obiter dicta se declara la incompatibilidad entre el artículo 167 y el 163-4.

Mientras que, de forma mucho más concluyente, había afirmado tan sólo seis días antes la STS de 23 de Marzo de 2006: "...la mencionada detención fue ilegítima y constituyó el mencionado delito de los arts. 163.4 y 167." Razones por las que se consideró conveniente el planteamiento y discusión de la referida cuestión en el seno del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que, celebrado el día 27 de Enero de 2009, tras la correspondiente deliberación, adoptó mayoritariamente el siguiente Acuerdo: "La remisión que el artículo 167 del Código Penal hace al artículo 163, alcanza también al apartado 4 de este último." Los argumentos fundamentales, en abono de esta tesis definitivamente triunfante, giran en torno a los siguientes extremos:

a) De una parte, se afirma que, si bien la descripción típica del artículo 167, referido a las detenciones ilegales llevadas a cabo por Autoridad o funcionario público distintas de las contempladas en el artículo 530 del mismo Código Penal, parece incongruente con una vinculación al supuesto del apartado 4 del 163, ya que éste se encabeza con la referencia a " El particular....",lo cierto es que esta referencia a la literalidad de ambos preceptos no puede ser considerada como un obstáculo absoluto para la discutida posibilidad de remisión, toda vez que también el apartado 1 del meritado artículo 163, precisamente aplicado por la Audienciaen el presente caso, también castiga a "El particular que encerrare o detuviere a otro..."

b) Por ello, la remisión del 167 ha de entenderse no referida a la integridad de los distintos tipos objetivos descritos en los diferentes apartados del artículo 163, con todos los elementos que los definen, sino, tan sólo, a un aspecto concreto de éstos, a saber, la acción típica, por lo que se trata de una remisión al hecho, sin incluir el carácter del sujeto de la acción. c) En cualquier caso, se constata que el repetido artículo 167, con su generalidad, no excluye expresamente la posibilidad de remisión a ninguno de los supuestos del 163.

d) Y, en ese sentido, tampoco parece razonable ante una situación, cuando menos, de duda interpretativa, que esta duda se despeje "contra reo", excluyendo la aplicación del subtipo atenuado, si éste se corresponde con la conducta declarada como probada, aún cuando ésta hubiere sido llevada a cabo por una Autoridad o funcionario público.

e) Máxime cuando el "plus" en el desvalor de esa acción, en razón a la peculiaridad del sujeto activo del ilícito por tratarse precisamente de persona que, en su condición de funcionario, está llamado a garantizar y preservar los derechos del ciudadano, ya encuentra respuesta en el propio artículo 167, que dispone la agravación del castigo previsto para quien no fuere funcionario, a lo largo de todos los supuestos del 163, fijando la pena en su mitad superior y, lo que es más, imponiendo también una inhabilitación absoluta entre ocho y doce años de duración que, obviamente, supone además la pérdida de esa profesión vinculada a la protección de los derechos del ciudadano.

f) No debiendo, así mismo, desdeñarse la mayor proporcionalidad que, con esta interpretación, se alcanza, al sancionar una acción consistente en esa transitoria y breve privación de libertad, con una finalidad que no es sino la puesta a disposición de un tercero, también agente de la Autoridad, para que disponga sobre la pertinencia o no de la detención y consecuente puesta en libertad del privado de ella, frente a los cuatro años de prisión que, como mínimo, prevé el apartado 1 del artículo 163.

En consecuencia procede estimar el motivo e imponer una pena de multa de cuatro meses y medio, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, pena mínima en atención a los criterios anteriormente expuestos, fijándose la cuantía de la cuota diaria en atención a los ingresos derivados de su condición de funcionario público. Además se le impone la pena de inhabilitación absoluta de ocho años.

CUARTO.- En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho del art.14 del Código penal el error de tipo, al actuar en la creencia de que estaba amparado por la justificación derivada de la existencia de un actuar delictivo por el perjudicado que le habilitaba a la injerencia en la libertad.

El motivo guarda relación con el que ha sido examinado en primer lugar en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

La desestimación es procedente. En primer lugar porque el hecho probado no refiere una situación de error en la justificación. Además, porque como vimos al examinar el primero de los motivos, formalizado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, existió prueba sobre el hecho y el tribunal ha valorado correctamente la practicada en el juicio oral, siendo razonable concluir, como hace el hecho probado, que la detención era ilegal al no concurrir los requisitos de la justificación del funcionario público que, en cumplimiento de su deber, detienen a una persona por razón de delito.

Y así, como quiera que basta leer la narración fáctica contenida en la Resolución recurrida para comprobar que la conducta del recurrente fue precisamente coincidente con la previsión legal establecida en el repetido apartado 4 del artículo 163, ya que se limitó a conducir a la víctima a las dependencias policiales, donde le presentó, siendo puesto en libertad algún tiempo después por los funcionarios que prestaban servicio en esas dependencias, una vez decidida la posibilidad de remisión al referido supuesto atenuado de los actos de privación ilegal de la libertad cometidos por funcionario público, a los que se refiere el artículo 167, resulta obviamente de aplicación, con estimación del presente motivo, el aludido supuesto, debiendo proceder a continuación al dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se extraigan las consecuencias derivadas de esta estimación y de la nueva calificación jurídica de los hechos enjuiciados.