Mercantil. Competencia desleal. Ventaja competitiva adquirida mediante una infracción legal. Infracción de una norma reguladora del mercado. Comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

Primer motivo de casación: ventaja competitiva adquirida mediante una infracción legal

7. El primer motivo de casación se funda en que la sentencia recurrida infringe el art. 15.1 LCD y la jurisprudencia que lo interpreta, pues no indica cuáles son las leyes infringidas ni la ventaja competitiva significativa adquirida con la supuesta infracción legal.

En el desarrollo del recurso advierte que, aunque pudiera desprenderse de la argumentación de la sentencia que la norma legal infringida es un artículo de los Estatutos de la Mancomunidad, ello no permite aplicar el art. 15.1 LCD, que exige que la norma infringida tenga rango legal según la jurisprudencia (Sentencia 16 de junio de 2000), y, además, es necesario que esta infracción haya reportado al infractor una ventaja significativa (Sentencias de 28 de noviembre de 2003, 24 de junio de 2005 y 23 de marzo de 2007).

8. El motivo debe estimarse por las razones que se exponen a continuación. Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD, en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja competitiva relevante.

La sentencia recurrida no identifica con claridad cuál es la norma jurídica infringida, pero del tenor de su argumentación se desprende que sería el art. 5.1.f) de los Estatutos de la Mancomunidad, según el cual " son fines de la mancomunidad la prestación y gestión de los servicios funerarios y de cementerio que por parte de los tres ayuntamientos mancomunidados se presten a los habitantes de sus respectivos términos municipales y, en concreto, (...) f) el traslado de restos de cadáveres dentro del límite del territorio de los municipios mancomunados, así como los traslados a otros municipios siempre que el óbito ocurra dentro del territorio de la Mancomunidad ". La sentencia recurrida entiende que la sociedad SERFUNLE S.A., participada por la Mancomunidad, habría infringido esta norma, al realizar servicios funerarios fuera de su ámbito territorial de actuación pues, si bien podía trasladar un cadáver a otros territorios siempre que el fallecimiento hubiera ocurrido dentro de la Mancomunidad, quedaban excluidos los traslados desde fuera de la Mancomunidad, que es lo que habría realizado SERFUNLE S.A.

La norma supuestamente infringida es organizativa, de carácter interno, que afecta únicamente a la propia Mancomunidad y, en su caso, a quienes forman parte de ella, pero carece de eficacia frente a terceros, razón por la cual no es apta para que mediante su infracción pueda obtenerse una ventaja competitiva significativa frente a los competidores. Se trata de una norma previa, que no afecta a la prestación de los servicios funerarios, liberalizados por el RDL 7/1996, de 7 de junio. De hecho ni la demanda, ni la sentencia recurrida, explican en que había consistido la ventaja competitiva significativa que SERFUNLE S.A. habría obtenido mediante la infracción del art. 5 de los Estatutos de la Mancomunidad. Portodo ello no se cumplen los presupuestos legales exigidos para la apreciación de la conducta tipificada en el art. 15.1 LCD.

Segundo motivo de casación: infracción de una norma reguladora del mercado

9. El segundo motivo del recurso de casación se funda en la contravención del art. 15.2 LCD, que se menciona por la sentencia recurrida como el infringido, sin hacer referencia a las concretas normas jurídicas vulneradas ni justificar que regulen la actividad concurrencial.

El motivo debe desestimarse porque ni la demanda invoca como causa petendi la conducta tipificada en el art. 15.2 LCD (" la simple infracción de normas jurídicas que tenga por objeto la regulación de la actividad concurrencial "), ni la sentencia funda su estimación en la apreciación de esta conducta. En realidad, la sentencia recurrida incurre en un simple error de transcripción pues, después de argumentar por qué SERFUNLE S.A. incurre en un acto de competencia desleal por haberse prevalido de una ventaja competitiva mediante la infracción de una norma legal, se equivoca y cita el art. 15.2, en vez del art. 15.1 LCD.

No obstante, carece de relevancia que no tengamos en cuenta este motivo, pues no impide la estimación del recurso de casación.

Tercer motivo de casación: comportamiento contrario a las exigencias de la buena fe

10. El tercer motivo de casación se funda en la infracción del art. 5 LCD y de la jurisprudencia que lo interpreta, porque la sentencia recurrida se limita a invocar el precepto legal, sin justificar por qué la conducta descrita, además de incardinarse en el supuesto tipificado en el art. 15 LCD, es contraria a las exigencias de la buena fe y por ello puede calificarse como desleal al amparo del art. 5 LCD.

11. El motivo debe estimarse, pues la sentencia recurrida califica la misma conducta (prestar servicios funerarios que supongan el traslado de cadáveres desde fuera de la Mancomunidad, en donde se habría producido el fallecimiento, a alguno de los municipios de la Mancomunidad), como constitutiva de un acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 y del art. 5 LCD. Esta cita del art. 5 LCD es equivocada, pues se limita a mencionar que la misma conducta que incardina en el art. 15.1 LCD, es además un acto contrario a las exigencias de la buena fe, sin explicar por qué.

Es doctrina reiterada de esta Sala, desde la Sentencia1169/2006, de 24 de noviembre que: "la cláusula general del artículo 5º LCD no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como 'una norma jurídica en sentido técnico', esto es, 'una norma completa de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil '. De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular".

Esto lo que ha hecho la sentencia recurrida, que se ha limitado a aplicar el art. 5 LCD de forma acumulada al art. 15.1 LCD, sin justificar en qué medida la conducta imputada a SERFUNLE S.A. constituye un acto contrario a las exigencias de la buena fe, más allá de que pudiera ser incardinado en el art. 15.1 LCD.