Procesal Penal. Derecho al secreto de las comunicaciones. Medida de intervención de las comunicaciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRIMERO. 1. En el primer motivo del recurso denuncia, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).

Alega al respecto que se está ante una investigación meramente prospectiva, practicada por tanto para satisfacer una necesidad genérica de prevenir o despejar sospechas sin base objetiva. Según la defensa, el oficio policial que abre el procedimiento no aporta indicios que pudieran justificar la medida limitadora de derechos fundamentales y, en consecuencia, tampoco aparecen en el auto dictado el 20 de octubre de 2006.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; y 197/2009).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido (SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010; y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000; 167/2002; y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 104/2008, de 4-2; 304/2008, de 5-6; 406/2008, de 18-6; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18- 11; 5/2009, de 8-1; y 737/2009, de 6-7) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura.

Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim.

3. En contra de lo que alega la defensa, sí ha de entenderse que concurren en el caso concreto sospechas fundadas o buenas razones para acordar la intervención telefónica, a tenor de lo que consta en el oficio policial que figura al inicio de la causa (folios 1 y ss.).

En efecto, en él se especifican los antecedentes policiales por tráfico de drogas que constaban con respecto al ahora recurrente y a Juan Luis y los contactos que mantuvieron entre ellos en el mes de septiembre de 2006.

Los funcionarios policiales dan cuenta de las vigilancias y seguimientos que les hicieron y de las medidas de seguridad y de cautela que adoptaban los dos imputados en sus desplazamientos: aparcamiento de coches alejado del lugar adonde iban con el fin de aproximarse a pie; entradas en locales que después abandonan sin hacer ninguna consumición; cambios bruscos de dirección y de velocidad por parte de Juan Luis en la conducción de diferentes vehículos que no estaban a su nombre, así como dar varias vueltas a una misma rotonda con el fin de verificar si es seguido por algún vehículo.

También comprobaron los funcionarios policiales que ambos mantenían contactos con personas dedicadas al tráfico de drogas que habían sido detenidas por tal motivo, reseñándose los nombres y apellidos de estas. Y además acudían a locales vinculados con trapicheos de sustancias estupefacientes, reseñándose cuáles eran los locales y dónde estaban ubicados, así cómo las personas que los regentaban y su vinculación con el tráfico de drogas.

Por consiguiente, los agentes consideran que vistos los movimientos extraños y sospechosos que hacen los denunciados y las medidas adoptadas para evitar ser seguidos y vigilados, así como los contactos que mantienen de forma asidua con traficantes de sustancias estupefacientes y con locales regentados por ellos, estimaron que estaban ejecutando operaciones de tráfico drogas, con las que en su día ya habían estado relacionados hasta el punto de haber sido detenidos. Y como, además de los contactos entre ellos, todo aparentaba que tenían sus propias fuentes de aprovisionamiento y no resultaba factible avanzar más en la investigación, los funcionarios solicitaron la autorización judicial para intervenir sus teléfonos y averiguar los resultados de esos contactos que revelaban sospechas fundadas de que estaban dedicándose a ejecutar acciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Pues bien, todos esos datos (movimientos con medidas de evitación de vigilancias, uso de diferentes vehículos y contactos con locales y personas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes) revelaban sospechas fundadas de que los dos implicados, anteriormente detenidos por tráfico de drogas, era muy factible que estuvieran dedicándose a esa actividad ilícita.

Así lo entendió el juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga, que dictó el auto de 20 de octubre de 2006, en el que acordó la intervención del teléfono de ambos acusados y de una tercera persona (folios 6 y ss. de la causa). En esa resolución se plasma en el fundamento tercero una síntesis de los datos indiciarios que aporta la policía en el oficio reseñado anteriormente.

A ello ha de sumarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado válida la motivación por remisión, de modo que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

En consecuencia, y en vista de lo razonado, procede desestimar el primer motivo del recurso.