Penal – P. General. Agravante de reincidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

UNDÉCIMO. Para finalizar, impugna esta acusada en el motivo cuarto, por la vía del art. 849.1º de la LECr., la aplicación de la agravante de reincidencia (art. 22.8ª del C. Penal) al entender que el antecedente penal en que se basa tendría que haber sido cancelado.

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; 647/2008, de 23-9; 1175/2009, de 16-11; y 1061/2010, de 10-11).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º, no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (SSTS 647/2008, de 23-9; /2008, de 20-12; 1175/2009, de 16-11; y 1061/2010, de 10-11).

Pues bien, en la sentencia recurrida solo se precisan como datos relativos a la aplicación de la referida agravante que la acusada fue condenada en sentencia de fecha 3 de marzo del 2003, firme el día 25 de noviembre del 2003, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión como autora de un delito contra la salud pública.

No se especifica si las penas quedaron o no extinguidas ni las fechas en que, en su caso, se produjo la extinción.

Así las cosas, resulta factible que los antecedentes penales estén ya cancelados o que debieran haberlo estado, pues, con arreglo a la pena impuesta en su día, se trata de un supuesto en que es probable que se den las condiciones para la cancelación.

Se estima, en consecuencia, este motivo de recurso, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, y se deja sin efecto la agravante de reincidencia que se le impuso, asignándose nuevas penas en la segunda sentencia.

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Penal – P. General. Atenuante de drogadicción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

VIGÉSIMO SEGUNDO. El cuarto motivo lo encauza la defensa por el art. 851.3º de la LECr.,sustentándolo en la falta de fundamentación y pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre la aplicación del art. 368.2 del C. Penal y del art. 21.2º del mismo texto legal, ya que considera que concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción.

(...) En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 577/2008, de 1-12; 810/2011, de 21-7; y 942/2011, de 21-9) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciar la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y a la singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, pueda autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (577/2008, de 1-12; 315/2011, de 6-4; 796/2011, de 13-7).

No es posible afirmar por tanto que su capacidad de comprensión de la ilicitud de su conducta estuviera limitada de forma relevante, ni tampoco que padeciera una adicción grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

En este caso ni consta acreditado que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene relevancia a la hora de operar con la atenuante cualificada que postula la parte recurrente. Ello quiere decir que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad del referido acusado.

El submotivo no puede por tanto prosperar.

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Penal – P. General. Atenuante de dilaciones indebidas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SÉPTIMO. 1. Por último, en el motivo tercero, con cita del art. 849.1º de la LECr.,invoca este recurrente la infracción del art. 21.6ª del C. Penal por no habérsele aplicado la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa alega que el procedimiento ha tardado casi cuatro años desde que se practicaron las primeras detenciones, en febrero de 2007, hasta que se celebró la vista oral del juicio en diciembre de 2010.

Y también incide en que se invirtió un periodo claramente superior al año entre la fecha en que se dictó auto de procesamiento hasta que se notificó el auto de transformación del procedimiento abreviado, espacio de tiempo que la parte considera justificativo de la aplicación de la referida atenuante. 2. La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado (SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5, entre otras).

También tiene establecido esta Sala que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia (SSTS 91/2010, de 15-2; 269/2010, de 30-3; 338/2010, de 16-4; 877/2011, de 21-7; y 207/2012, de 12-3).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

3. Al trasladar al caso enjuiciado las pautas que se vienen aplicando por la jurisprudencia no cabe estimar la pretensión atenuatoria de la parte recurrente. La razón es que, en primer lugar, el periodo superior a tres años y de casi cerca de cuatro que se invirtió entre el inicio real del trámite de la causa y la celebración de la vista oral del juicio no puede considerarse extraordinario, puesto que se trata de una causa con trece acusados y que ha sufrido las vicisitudes propias de un cambio de procedimiento. De modo que comenzó como un sumario ordinario con auto de procesamiento y después tuvo que ajustarse a las normas del procedimiento abreviado, con un recurso por medio ante la Audiencia Provincialque demoró en el tiempo la conclusión de la fase de instrucción y la intermedia del proceso.

De otra parte, tampoco la parte recurrente señala periodos dilatados de tiempo durante los que la causa haya estado totalmente paralizada sin práctica de diligencia alguna, contingencia que es el que permitiría hablar realmente de una dilación indebida.

En resoluciones precedentes de esta Sala se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de simple atendiendo, en general, al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal. Y así se consideraron plazos irrazonables susceptibles de activar la aplicación de la atenuante simple: 7 años (SSTS 91/2010, de 15-2; 235/2010, de 1-2; 338/2010, de 16-4; y 590/010, de 2-6); 5 años y medio (STS 551/2008, de 29 de septiembre); y 5 años (SSTS 271/2010, de 30-3; y 470/2010, de 20-5).

A tenor de lo argumentado, ha de confirmarse el criterio de la sentencia recurrida en el sentido de inaplicar la atenuante postulada. Como consecuencia de lo cual, se desestima el recurso de casación con imposición al recurrente de las costas de esta instancia.

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Penal – P. General. Principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

SEXTO. 1. En el motivo segundo aduce, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del principio de proporcionalidad en la individualización de la pena impuesta.

Señala el recurrente que la imposición de una pena privativa de libertad de cinco años y seis meses es excesiva y no se ajusta a los fines de la reforma penal del año 2010, que pretendió flexibilizar las cuantías punitivas vigentes en el tráfico de drogas, objetivo que no se cumplimentaría con la imposición de una pena en la parte alta de la mitad superior como sucede en el presente caso.

2. Según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o de la dignidad de la persona.

Es un principio que opera como instrumento de control de los poderes del Estado y tiene un ámbito de actuación muy relevante dentro del marco legislativo, en cuanto que permite controlar los posibles excesos del legislador a la hora de configurar los tipos penales. De modo que los bienes jurídicos que tutela la norma penal han de ser lo suficientemente relevantes para justificar la intervención del ius puniendi del Estado y, además, la pena asignable normativamente a las conductas delictivas debe ser idónea, necesaria y proporcionada a la gravedad de las conductas que se pretenden disuadir o evitar.

En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible.

En recientes sentencias de esta Sala (32/2011, de 25-1; 242/2011, de 6-4; 292/2011, de 12-4; y 380/2011, de 19-5, entre otras) se argumenta sobre los criterios de individualización de la pena que se recogen en el art. 66.6ª del C. Penal, en el sentido de que las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP (Sentencia 233/2003 de 21 de febrero); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio razonado, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para delimitar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

3. Pues bien, centrados ya en el caso concreto,debe sopesarse desde la perspectiva de la gravedad del hecho que el acusado transportó desde Madrid 798 gramos de cocaína de una riqueza del 39,8 %, lo que arroja un resultado de 317,604 gramos de cocaína base. Además el recurrente integraba con algunos de los acusados una pequeña red que surtía de sustancia estupefaciente la zona de Málaga, adonde se trasladaba desde Madrid con la cocaína que le habían solicitado.

Así las cosas, no se considera que la imposición de la pena en su mitad superior sea excesiva ni desproporcionada en este caso, de modo que la individualización en una cuantía de 5 años y 6 meses ha de entenderse que se ajusta a los cánones en que se mueve la jurisprudencia para casos similares de suministro o de transporte de drogas desde distintos lugares geográficos cuando no se trata de actos aislados ni de cantidades nimias.

El motivo resulta así inatendible.

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Procesal Penal. Derecho al secreto de las comunicaciones. Medida de intervención de las comunicaciones telefónicas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO).

PRIMERO. 1. En el primer motivo del recurso denuncia, sin cita de precepto procesal alguno, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE).

Alega al respecto que se está ante una investigación meramente prospectiva, practicada por tanto para satisfacer una necesidad genérica de prevenir o despejar sospechas sin base objetiva. Según la defensa, el oficio policial que abre el procedimiento no aporta indicios que pudieran justificar la medida limitadora de derechos fundamentales y, en consecuencia, tampoco aparecen en el auto dictado el 20 de octubre de 2006.

2. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002; 167/2002; 184/2003; 165/2005; 136/2006; y 197/2009).

También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad (SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3; 165/2005, FJ 4; 219/2006; 220/2006; 239/2006; y 253/2006).

Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algomás que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigacionesmeramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido (SSTC 49/1999; 166/1999; 171/1999; 299/2000; 14/2001; 138/2001; 202/2001; 167/2002; 261/2005; 136/2006; 253/2006; 148/2009; 197/2009; 5/2010; y 26/2010).

Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa (SSTC 299/2000; 167/2002; y 197/2009). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (STC 138/2001, y 167/2002).

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

Por su parte, este Tribunal de Casación, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones (SSTS 77/2007, de 7-2; 610/2007, de 28-5; 104/2008, de 4-2; 304/2008, de 5-6; 406/2008, de 18-6; 712/2008, de 4-11; 778/2008, de 18- 11; 5/2009, de 8-1; y 737/2009, de 6-7) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura.

Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim.

3. En contra de lo que alega la defensa, sí ha de entenderse que concurren en el caso concreto sospechas fundadas o buenas razones para acordar la intervención telefónica, a tenor de lo que consta en el oficio policial que figura al inicio de la causa (folios 1 y ss.).

En efecto, en él se especifican los antecedentes policiales por tráfico de drogas que constaban con respecto al ahora recurrente y a Juan Luis y los contactos que mantuvieron entre ellos en el mes de septiembre de 2006.

Los funcionarios policiales dan cuenta de las vigilancias y seguimientos que les hicieron y de las medidas de seguridad y de cautela que adoptaban los dos imputados en sus desplazamientos: aparcamiento de coches alejado del lugar adonde iban con el fin de aproximarse a pie; entradas en locales que después abandonan sin hacer ninguna consumición; cambios bruscos de dirección y de velocidad por parte de Juan Luis en la conducción de diferentes vehículos que no estaban a su nombre, así como dar varias vueltas a una misma rotonda con el fin de verificar si es seguido por algún vehículo.

También comprobaron los funcionarios policiales que ambos mantenían contactos con personas dedicadas al tráfico de drogas que habían sido detenidas por tal motivo, reseñándose los nombres y apellidos de estas. Y además acudían a locales vinculados con trapicheos de sustancias estupefacientes, reseñándose cuáles eran los locales y dónde estaban ubicados, así cómo las personas que los regentaban y su vinculación con el tráfico de drogas.

Por consiguiente, los agentes consideran que vistos los movimientos extraños y sospechosos que hacen los denunciados y las medidas adoptadas para evitar ser seguidos y vigilados, así como los contactos que mantienen de forma asidua con traficantes de sustancias estupefacientes y con locales regentados por ellos, estimaron que estaban ejecutando operaciones de tráfico drogas, con las que en su día ya habían estado relacionados hasta el punto de haber sido detenidos. Y como, además de los contactos entre ellos, todo aparentaba que tenían sus propias fuentes de aprovisionamiento y no resultaba factible avanzar más en la investigación, los funcionarios solicitaron la autorización judicial para intervenir sus teléfonos y averiguar los resultados de esos contactos que revelaban sospechas fundadas de que estaban dedicándose a ejecutar acciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Pues bien, todos esos datos (movimientos con medidas de evitación de vigilancias, uso de diferentes vehículos y contactos con locales y personas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes) revelaban sospechas fundadas de que los dos implicados, anteriormente detenidos por tráfico de drogas, era muy factible que estuvieran dedicándose a esa actividad ilícita.

Así lo entendió el juez del Juzgado de Instrucción nº 2 de Vélez-Málaga, que dictó el auto de 20 de octubre de 2006, en el que acordó la intervención del teléfono de ambos acusados y de una tercera persona (folios 6 y ss. de la causa). En esa resolución se plasma en el fundamento tercero una síntesis de los datos indiciarios que aporta la policía en el oficio reseñado anteriormente.

A ello ha de sumarse que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado válida la motivación por remisión, de modo que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997; 166/1999; 171/1999; 126/2000; 299/2000; 138/2001; 202/2001; 184/2003; 261/2005; 136/2006; 197/2009; 5/2010 y 26/2010).

En consecuencia, y en vista de lo razonado, procede desestimar el primer motivo del recurso.

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Penal – P. General - P. Especial. Homicidio. Tentativa. Consumación. Cuando el fallecimiento se produce un largo período después de que las lesiones se hayan considerado clínicamente estabilizadas, el resultado mortal solo deberá imputarse objetivamente al autor de la agresión inicial, sancionándolo como homicidio consumado, cuando en el momento de la estabilización de las lesiones el futuro resultado mortal pueda calificarse de necesario o al menos de muy probable, pero no en aquellos casos en el que las lesiones se estabilizan de modo que las secuelas pueden evolucionar indefinidamente sin que el resultado fatal se produzca.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

CUARTO.- El primer motivo del recurso de la acusación particular, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega aplicación indebida de los arts. 16 y 62 del Código Penal, en relación con el delito de asesinato. Estima la parte recurrente que el delito debió ser sancionado en grado de consumación, como se hizo en la sentencia del Tribunal del Jurado, y no de tentativa, que es el criterio del Tribunal de Apelación.

El motivo suscita una cuestión de interés desde el punto de vista doctrinal, pues es cierto que en la perspectiva clásica de la imputación objetiva puede estimarse que el fallecimiento final de la víctima es un resultado imputable al acusado, en la medida en que la acción del autor creó un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, al disparar a la víctima con el propósito de acabar con su vida; el resultado producido, aunque se produjese tres años después por una complicación en el tratamiento de sus secuelas, puede considerarse como la realización efectiva del peligro generado por la acción; y evitar dicho resultado se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma.

Pero también es cierto que el Tribunal sentenciador razona acertadamente que supuestos como el presente, en el que el resultado fatídico se produce de forma muy distanciada en el tiempo respecto del hecho delictivo (tres años después de la agresión, en el caso actual), y en dicho resultado (que tuvo como causa inmediata un shock séptico) concurren complicaciones derivadas de las lesiones sufridas en la agresión inicial con otras concausas que han determinado el resultado fatal, requieren un tratamiento específico, pues es indudable que la calificación delictiva no puede depender del momento en que se enjuicie el hecho y todo resultado de lesiones graves puede tener incidencia tiempo después en una agravación o complicación que influya o determine el fallecimiento, sin que el enjuiciamiento y valoración del resultado delictivo pueda pender de modo indefinido.

En consecuencia, en el caso actual, como acertadamente razona el Tribunal de apelación, ha de estimarse que cuando el 10 de diciembre de 2007, un año después de la agresión, se emitió el parte de sanidad con secuelas, puede considerarse que la asistencia médica había logrado neutralizar la potencialidad letal de las lesiones, por lo que podía concluirse que el resultado final de los disparos fue un conjunto de secuelas de gran entidad pero no la muerte, y la calificación correcta de los hechos la de homicidio en grado de tentativa.

En este sentido puede afirmarse, como razona el Tribunal de Apelación, que la víctima salvó su vida, después del ataque inicial, frustrando el designio del agresor y comenzó una nueva etapa en la que debía ser tratada como enferma. Enfermedad en cuya evolución pueden incidir muchos factores, como ocurrió en el presente caso, según decisiones, circunstancias, eventualidades y comportamientos ajenos o de la propia víctima, no previsibles ni controlables, por lo que cabe pensar en una solución de continuidad que impide conectar causalmente, en el plano de la imputación, la muerte con la conducta enjuiciada. Y en cualquier caso parece claro que la incertidumbre sobre la futura evolución de las lesiones y sus secuelas, una vez obtenido el parte de sanidad, no puede autorizar a dilatar indefinidamente la persecución penal, la calificación del hecho y la celebración del juicio, por lo que la responsabilidad del agresor debe dilucidarse en función del resultado del hecho tal y como es conocido en el momento en que se obtiene la sanidad y se estabiliza la situación del lesionado, que ya únicamente requiere cuidados asistenciales derivados de las secuelas, momento en el que la muerte no se había producido y la calificación del hecho era la de homicidio intentado.

QUINTO.- Razona también el Tribunal de Apelación, con buen criterio, que a lo largo de tan dilatado lapso temporal se multiplican sin duda los factores que pueden influir en la evolución de un enfermo. No es arriesgado suponer que en un alto porcentaje de los casos en los que se dicta una condena por un resultado de lesiones graves, derivadas o no de una tentativa de homicidio, tales lesiones pueden contribuir de modo relevante al fallecimiento posterior del lesionado, aunque solo sea porque las lesiones graves, por si mismas, comportan una limitación de funciones vitales de la víctima y una mayor exposición a riesgos para su vida.

Señala el Tribunal de apelación como ejemplo que una persona con pérdida de un riñón como consecuencia de una agresión delictiva, o con paraplejia, es posible que acabe falleciendo años más tarde por un proceso patológico en el que intervenga de modo decisivo la disfuncionalidad renal o la falta de movilidad, por lo que es necesario determinar si el transcurso de un largo tiempo con las lesiones estabilizadas tras la sanidad debe ser un factor a tener en cuenta en la imputación objetiva del resultado.

Partiendo de la razonable consideración de que el alta médica, en si misma, no es un hito al que jurídicamente se le deba dar una virtualidad automática, el Tribunal de Apelación considera, sin embargo, que el hecho de la supervivencia de una persona herida durante un período prolongado de tiempo, después de la sanidad y la estabilización de las lesiones, es indicativa de que la persona agredida salvó su vida tras el episodio violento y éste no puede ser calificado como homicidio consumado, sin perjuicio de que las lesiones sufridas, como un resultado inherente a las mismas, la dejen expuesta a un mayor riesgo posterior para su vida, como consecuencia de posibles complicaciones, infecciones o efectos latrogénicos del propio tratamiento.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal de Apelación estima que en los supuestos de que el fallecimiento se produzca un largo período después de que las lesiones se hayan considerado clínicamente estabilizadas, el resultado mortal solo deberá imputarse objetivamente al autor de la agresión inicial, sancionándolo como homicidio consumado, cuando en el momento de la estabilización de las lesiones el futuro resultado mortal pueda calificarse de necesario o al menos de muy probable, según el curso natural de la enfermedad o padecimientos causados, y efectivamente se produzca antes del enjuiciamiento. Pero no en aquellos casos, como el presente, en el que las lesiones se estabilizan de modo que las secuelas pueden evolucionar indefinidamente sin que el resultado fatal se produzca; resultado que solo constituye una mera eventualidad en función de decisiones, comportamientos o simples acontecimientos que pueden complicar la evolución de las secuelas, pero que son impredecibles y de ninguna manera es seguro que se vayan a producir.

Aplicando este criterio al caso enjuiciado, el Tribunal de apelación estima, valorando el relato fáctico, que si bien es cierto que la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima está en el origen del proceso infeccioso que tres años después le llevó a su fallecimiento, también es cierto que eran posibles muy diversos cursos causales hipotéticos en la evolución de dicho proceso, que no concluyeran en el fallecimiento, en función de la concurrencia de otras concausas, como la resistencia de la propia víctima al uso de la sonda nasogástrica, que se arrancaba continuamente, una alimentación más rigurosa, pues estaba previamente debilitada por la desnutrición, una mejor atención domiciliaria, una estancia más prolongada en el centro especializado para personas sin movilidad, una decisión mas acertada sobre el antibiótico a utilizar para combatir la infección, etc.

Partiendo de estas valoraciones, jurídicas y fácticas, el Tribunal de apelación estima que el hecho debe ser calificado como asesinato en grado de tentativa, pues la atención médica prestada salvó la vida a la agredida, evitando el resultado mortal, y dando lugar a una sanidad con graves secuelas, con un cuadro clínico estabilizado durante un largo período de tiempo, que no permiten calificar el asesinato como consumado. Tres años después se produjo efectivamente el fallecimiento de la víctima, pero como un resultado remoto en el que intervinieron otras concausas y que no es objetivamente imputable a la conducta del acusado, en los términos ya expuestos.

SEXTO.- Sin entrar en consideraciones doctrinales y centrándonos en la especialidad del caso enjuiciado, ha de convenirse en que el criterio del Tribunal de Apelación, detalladamente expuesto, es razonable y proporciona una adecuada solución al conflicto. La calificación del delito no puede depender del momento en que se enjuicia, y si la sanidad del lesionado y la estabilización de las secuelas permiten apreciar que el atentado mortal no ha logrado consumarse, prolongándose indefinidamente en el tiempo dicha estabilización, durante años, sin que sea previsible como necesario o, al menos como muy probable, que la evolución de las secuelas vaya a conducir ineluctablemente al fallecimiento, el hecho de que éste se produzca años más tarde por una complicación surgida en el tratamiento, no puede determinar un nuevo enjuiciamiento o un cambio de calificación, pues de otro modo el proceso penal debería mantenerse indefinidamente abierto en cualquier caso de homicidio intentado con resultado de lesiones graves.

En consecuencia, el resultado objetivamente imputable al acusado en estos casos debe concretarse en el que se produce como consecuencia de la estabilización de las lesiones, una vez alcanzada la sanidad o alta médica, sin abarcar resultados remotos aun cuando en ellos pueda haber tenido una influencia relevante, en confluencia con otras causas, la lesión inicialmente sufrida. El criterio del Tribunal sentenciador, por tanto, debe ser confirmado y el recurso desestimado.

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Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Agravante de haber tenido lugar los hechos en un establecimiento militar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

QUINTO.- Llegados a este punto la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del mismo, cualquier error de derecho suficientemente constatado (STS 212/99, de 18-2; 401/99, de 10-4; 306/2000, de 22-2; 268/2001, de 19-2; 139/2009, de 24-2; 625/2010, de 6-7, por cuanto esta Sala casacional, con asunción de una plena jurisdicción, puede entrara en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental, implícitamente está asumido por el acusado al formular la pretensión revocativa. Siendo así debemos plantearnos si la aplicación de la agravante específica presta en el art. 369-1-7 al haber tenido lugar los hechos en un establecimiento militar ha sido o no correcta.

El fundamento de la agravación, redacción dada LO 15/2003, pretende reforzar la protección de los lugares que el precepto menciona y de las áreas exteriores con los mismos ("o en sus proximidades") por las mayores facilidades que dichos criterios ofrecen para difusión de las drogas, dadas sus características y su estructura organizativa interna, por la perturbación que estas conductas pueden provocar en el proceso de formación militar y porque concentran de forma regular un número elevado de personas. Por ello, lo que realmente se protege es el mantenimiento del orden y la disciplina en estos recintos, es decir, lo que se protege es la propia institución militar, por cuanto en dichos lugares, resulta especialmente dañino y perturbador que sus integrantes acceden a la droga, no sólo por la repercusión en su salud, sino también, indirectamente porque afecta al funcionamiento de la institución en que están integrados esos colectivos o pueden provocar la frustración del cumplimiento de los fines propios de esos centros.

La sentencia de instancia, como los actos típicos se realizan dentro del acuartelamiento en "Santa Bárbara", Brigada de Infantería Ligera del Ejército a tierra ubicado en Jabalí Viejo (Murcia) justifica, sin más fundamentación y según la calificación del Ministerio fiscal, la aplicación del referido tipo agravado.

Sin embargo, conforme precisó la STS 523/93, de 3-5: "...no se desprende del factum que la facilitación de la droga se hiciera en forma generalizada sino a los tres sujetos designados en el relato por sus nombres, no sucesivamente, sino en grupo -en el caso presente a uno sólo- y dada la exigua cantidad ofrecida, 9,94 gramos- en este caso 3 gramos- no aparecen razones evidentes para suponer que la acción concreta de tráfico llevara consigo un riesgo adicional de difusión y de perturbación del orden y disciplina del establecimiento militar, que es donde reside la razón inspiradora de la agravación. Ya la sentencia de esta Sala de 28-3-94 referida al tráfico en un cuartel, aplicaba los criterios establecidos para los establecimientos penitenciarios que ponían el acento en la introducción de la droga "en condiciones potenciales de difusión", y la difusión que es, a estos efectos, el riesgo generalizado de extensión o propagación del consumo, no debe apreciarse en el caso sub iudica, dada la pequeña cantidad de droga y haberse limitado el ofrecimiento a un grupo de tres personas perfectamente identificadas- en este caso, se insiste, una sola- sin que conste en la relación indicación alguna sobre la dedicación del acusado a este menester u ofrecimiento en ocasiones distintas." 

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Penal – P. Especial. Tráfico de drogas. Autoconsumo o consumo en grupo. Presupuestos para la falta de punición de dichas conductas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

CUARTO.- En efecto esta Sala (STS 171/2010. de 10-3, 1081/2009, de 11-11; 357/2009, de 3-4; 1254/2006, de 21-12) si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias (SSTS. 376/2000 de 8.3, 1969/2002 de 27.11, 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero, 3 de marzo de 1995, veinte de julio de 1999, 13 de diciembre de 2001, si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS.718/2006 de 30.6, recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto (SSTS. 237/2003 de 17.2, y 983/2000 de 30.5).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a es frecuente en la jurisprudencia (SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser como correspondiente a un normal y esporádico consumo (sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo de las sustancias adquiridas (sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto (SSTS. 16.6.97 y 15.1.98).

Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.

En el caso presente no pueden estimarse concurrentes los anteriores requisitos en orden a la impunidad de la conducta del recurrente, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la antijuricidad del consumo compartido (STS 30-6-2006) y que su imparcialidad, sólo puede ser reconocida con suma cautela (STS 8-6-2006, 2-3-2006, 24-7-2003, 21-9-99).

Así no ha quedado acreditado que los dos consumidores pusieran el dinero en común, esto es la formación de un fondo común, para adquirir los 10 gramos de cocaína, sino que fue el acusado quien lo compró y destinó una parte a la venta al testigo, el hecho de que tras esta venta este testigo invitara al propio acusado a consumir la sustancia recién adquirida y que incluso después consumieran juntos otro gramos de la citada sustancia, "pagando el coste entre ambos" - expresión que debe interpretarse como que el testigo abonó al acusado la mitad de su valor- no desvirtúa la existencia de ese acto dentro de venta previo de tres gramos de cocaína, subsumible en el art. 368 CP. y la conclusión de la Sala de que la cantidad restante que el acusado mostró al testigo estaba destinada, parte, a dicho tráfico, y parte, al propio consumo, conclusión deducible por la cantidad de droga, forma de su presentación en una bola y el lugar donde el acusado la portaba oculta.

Por último la alegación de que podría tratarse de una coposesión para la venta, con independencia de la falta de pruebas sobre esta posibilidad sobre la que el acusado no había efectuado referencia alguna, no tendría incidencia en el pronunciamiento condenatorio de este acusado y solo hubiera determinado -de haber sido asumida por el Ministerio Fiscal- que la acusación se hubiera dirigido también contra aquel testigo.

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Procesal Penal. Prueba testifical. Declaración de la víctima. Eficacia probatoria.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

SEGUNDO). En el caso presente la sentencia declaró probado que "el acusado, soldado de la Brigada de Paracaidistas...encontrándose en el camarote n. 22 de su acuartelamiento, vendió al soldado Victor Manuel...tres gramos de cocaína por 180 euros, de los 10 gramos que previamente había comprado para revenderlos y así poder sufragarse su propio consumo, procediendo ambos a consumirla. Después consumieron juntos un gramo de la citada sustancia pagando el coste entre ambos. El valor de la droga se estima en 600 euros".

Para llegar a tal convicción la sentencia parte de la declaración del testigo Victor Manuel - comprador de los tres gramos de cocaína- cuyo testimonio considera prueba directa para enervar la presunción de inocencia del acusado, al cumplir los criterios orientativos -que no exigencias- destacados por al jurisprudencia de ausencia de incredibilidad, verosimilitud y persistencia en la incriminación.

En este extremo hemos de recordar que la credibilidad del testigo único -sea o no víctima del delito- es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presentado esa prueba de cargo, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestado por el Tribunal sentenciador de instancia. Por ello dicho testimonio cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en el hecho enjuiciado, está sujeta a la hora de su valoración a unos criterios, como son los que precisa la sentencia impugnada (ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación):

A) Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes:

a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006, que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

B) Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.

Por ello -como decíamos en las SSTS. 10.7.2007 Y 20.7.2006 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Por tanto, los indicados criterios, no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros mínimos de contraste a que ha de someterse la declaración de la víctima.

TERCERO.- Pues bien la sentencia impugnada destaca cómo dicho testigo declaró en el Plenario, con la necesaria firmeza y convicción, que el acusado le vendió la cocaína que consumió ese día, que éste le había comentado que tenía cocaína, que le pidió "fiado" y se lo pagó después, que incluso le hizo ir al banco a sacar el dinero, unos 180 euros. Negó con seguridad que le entregase el dinero antes del consumo para que el acusado fuera a comprarla, asegurando que Martin ya la tenía en su poder y relató cómo estando ambos en su camarote Martin le mostró una "pelota" de 10 gramos de cocaína, comprándole 3 gramos que Martin separó "a ojo" con la mano, y la consumieron invitando él al propio acusado a que consumiera de la recién adquirida, luego el acusado le invitó a él de al suya.

Por último señaló que a los dos días fue llamado por unos superiores, que primero negó haber consumido, pero al referirle los mandos que Martin le había delatado por consumidor, decidió decir la verdad: reconoció dicho consumo y que fue el hoy recurrente quien se la vendió. Posteriormente se enteró que fue Julio -y no Martin - quien delató a los superiores el consumo de la cocaína pero mantuvo, no obstante, su declaración: que el acusado le vendió la cocaína.

La sentencia destaca que esta versión es coherente y ausente de contradicciones, se mantuvo y fue persistente, ofreciendo detalles particulares de los hechos y coincidiendo en lo esencial en la misma versión.

Destaca la ausencia de incredibilidad subjetiva y estima un grado de desarrollo y madurez suficientes a la vista de las características físicas y psicoorgánicas del testigo, descartando toda tendencia fantasiosa o fabuladora, y la existencia de móviles espúrios toda vez que el testigo reconoció el consumo en le cuartel ante sus superiores sin que se adivine interés alguno por su parte en que el acusado resultara condenado, consta que no fueron sancionados disciplinariamente por estos hechos; mantuvo la misma versión una vez que supo que fue otro soldado - Julio - quien les delató a ambos; y sus declaraciones judiciales se efectuaron después de que Victor Manuel dejara de prestar servicios en el ejército, no teniendo nada que ganar o perder.

Asimismo su declaración viene corroborada por las manifestaciones firmes y coherentes del Capitán Elias y del Sargento Teodoro que ratificaron el informe obrante en las actuaciones y en particular las declaraciones que ante ellos vertieron el acusado y el testigo Victor Manuel, prueba testifical de referencia que puede valorarse, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo para valorar como corroboración periférica de lo declarado por el testigo único en el caso de que la prueba de cargo se halla integrada sólo por su declaración (STS 1322/2009, de 10-12, 927/2009, de 21-9; 935/2006, de 2-10).

Y por último analiza la versión del propio acusado que aunque niega la venta de droga a Victor Manuel, sí admite haber consumido cocaína con éste en el camarote de aquél, siendo sorprendido por Julio afirmando que se trata de un consumo compartido ya que tras finalizar el turno de guarda, ambos habían quedado para consumir droga yendo él esa mañana a Alcantarilla a comprar tres gramos y medio de cocaína a 60 euros el gramo, previa entrega por parte de Victor Manuel a la mitad del dinero. Versión que descarta la sentencia porque no puede concretar qué cantidad de dinero había aportado exactamente cada uno y porqué - y ello resulta más sorprendente- nada refirió sobre su entrega previa de la mitad del dinero por parte del testigo ante el juez instructor, y la explicación dada en el plenario de que no mencionó dicha entrega de dinero porque no quería delatar a Victor Manuel, resulta manifiestamente incoherente porque este dato ya había sido reconocido por el propio testigo ante los mandos militares.

Consecuentemente el tribunal sentenciador ha valorado una prueba válida, racionalmente apreciable en orden a la inaplicación de la doctrina del consumo compartido.

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