Penal – P. General. Tentativa. Posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012 (D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON).

VIGÉSIMO CUARTO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega aplicación indebida del art. 62 del Código Penal e interesa la reducción de la pena en dos grados como consecuencia de haberse apreciado el delito en grado de tentativa, por considerar que se trata de una tentativa inacabada y atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Su desestimación se impone pues la tentativa ya es absolutamente excepcional en los delitos contra la salud pública y no existe base alguna que justifique en el caso actual la reducción de la pena en dos grados.

La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la posibilidad de estimar la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, aceptándola, si bien con un criterio muy restrictivo, "...por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto" (STS nº 890/2011).

Efectivamente, la mera posesión, mediata o inmediata, de la droga supone la consumación, y además, como destacaba la sentencia antes citada, es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal. Solo se ha aceptado de forma excepcional en los casos en los que el sujeto desarrolla actos externos de ejecución tendentes a obtener la posesión de la droga, sin que la alcance en ninguna de sus modalidades por causas ajenas a su voluntad, de forma que no haya logrado ni siquiera una cierta disponibilidad sobre la misma.

En el caso actual se ha apreciado la tentativa por el Tribunal de instancia, pero no existe base alguna que justifique una reducción punitiva más allá de la que ya se ha realizado por el Tribunal sentenciador, que rebaja la pena en un grado y la impone en una medida próxima al mínimo legal. En efecto el cauce casacional utilizado, la infracción de ley, impone el respeto del relato fáctico, y en éste consta que el recurrente se concertó con otro acusado para buscar compradores en la Isla de Mallorca para un alijo de quince kilogramos de cocaína que ya se encontraba en la isla y que el otro acusado pretendía adquirir con reventa simultánea.

El recurrente ayudó al otro acusado, Rogelio, en sus desplazamientos en la isla para hacerse cargo del alijo, que aun cuando no llegaron a conseguir si fue ocupado en casa de los vendedores. En consecuencia, el peligro inherente al intento fue grave pues la cantidad de cocaína objeto del tráfico era muy importante, y el grado de ejecución alcanzado relevante, pues aun cuando no consta que el recurrente hubiese encontrado ya los compradores como le habían encargado, si ayudó al traficante principal en sus actividades en la isla, recogiéndole primero en el aeropuerto, y alquilando un vehículo para el encuentro con los vendedores.