Penal – P. General. Agravante de superioridad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA).

DÉCIMO.- Denuncia en el séptimo de los motivos de la impugnación el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente los arts 29, 138 y 22.2 del Código penal. Afirmar que si el Jurado ha descartado el acuerdo previo entre los tres imputados en el hecho, decae la posibilidad de la complicidad. Al tiempo considera que el empleo de un arma de caza no supone el abuso de superioridad que se aplica a los hechos probados.

El motivo debe ser desestimado. La construcción de la complicidad supone una colaboración que responde a la doble condición. Por una parte ha de ser efectiva, y de otra no necesaria o imprescindible, descansando esta coparticipación -- coparticipación accesoria-- en el conocimiento por parte del cómplice del injusto que realiza el autor, ya que como acción intencional que es, el cómplice debe saber que está colaborando en la realización del delito que efectúa el autor --sólo así puede ser su ayuda eficaz, eficacia que desaparecería si el cómplice ignora lo que se propone el autor--, pero al mismo tiempo no es necesaria, es decir, es prescindible y accesoria. En definitiva el dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible, pero desde una actividad prescindible. Desde el hecho probado resulta esos elementos del dolo del cómplice, pues conoce los hechos que pretende su padre, al que ve con la escopeta de caza que acababa de coger de su vivienda y están esperando a que llegue la víctima siendo el recurrente quien le avisa de su llegada, realizando un aporte al hecho delictivo que era sustituible pero era eficaz a su realización.

Por lo que se refeire al empleo en los hechos de una espopeta de caza que se dispara justo en el momento en el que la víctima pasa por delante del autor de hecho supone una efectiva situación de desproporción entre agresor y víctima. Que esta pudiera prever el hecho resulta del relato fáctico, pues llevaba oculto dos cuchillos de grandes dimensiones por si se producía el encuentro y poder defenderse, pero el empleo de un arma de fuego es un objeto dirigido al aseguramiento de la acción sin riesgo del autor.

Los elementos de la agravación del abuso de superioridad resultan de la existencia de un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, en este caso referida a los medios empleados, una escopeta de caza y dos cuchillos. La producción de una situación efectiva que origine una disminución de las posibilidades defensivas, la presencia de la familia en actitud vigilante. El elemento subjetivo, que consiste en conocer la superioridad y aprovecharse de ella, lo que supone una situación que se determinará objetivamente según los casos.