Civil – Obligaciones. Responsabilidad médica. Aplicción de la Ley de Consumidores y Usuarios en los casos de defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios. Responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos. Responsabilidad de las entidades aseguradoras.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012 (D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA).

SEXTO.- En el primer motivo se alega la infracción de los artículos 1902, 1903, 1101 y 1104 del Código Civil, ya que la sentencia condena a la recurrente por culpa in eligiendo, por el hecho de que el ginecólogo pertenecía a su cuadro facultativo, cuando ha quedado acreditado que la elección fue de la propia paciente, de manera que los medios aportados por la recurrente al servicio de urgencias fueron los correctos y esperados.

Se desestima.

Sostiene la clínica que lo que oferta a la usuaria no es ningún servicio médico sino el uso de medios hospitalarios -paritorio-, quirófano en su caso, instrumental, medicación, personal de enfermería y alojamiento.

Olvida, sin embargo, que " no se está cuestionando la responsabilidad de nadie por defecto de dichos medios ", ni tampoco "la carencia de medios materiales ", antes al contrario, "la Clínica estaba suficientemente dotada para abordar con éxito este parto", como señala la sentencia. Si debe responder con culpa concurrente es porque facilitó la producción del resultado mediante la implantación de "un sistema de guardia que interfirió en el acto médico... con otro que interrumpió aquel y posibilitó no esencialmente, pero si con una incidencia importante, el resultado ". La clínica, a partir de una política de racionalización de recursos, siempre reprochable cuando está en juego el derecho constitucional a la salud de las personas, no debió autorizar la situación que se produjo. Obligación suya era organizar "la dinámica del centro y las guardias de los profesionales de otra forma", impidiendo que en un parto de riesgo se tuviera que ausentar el médico para atender de forma teóricamente simultánea una emergencia, por más que fuera la paciente quien contratara el servicio pues, en definitiva, proporcionó un servicio deficiente a la usuaria del que resultaron unos daños y perjuicios de indudable gravedad, del que debe responder bien por la específica responsabilidad legal que dimana de la legislación de protección de consumidores y usuarios, bien a partir de la concurrencia de los requisitos que informan el artículo 1902 CC de omisión, daño, nexo causal y culpa pues la exigencia de responsabilidad tanto de los médicos o del personal sanitario como de la institución o entidad sanitaria se funda en la falta de una actuación diligente o de medidas de prevención o de precaución, independientemente de que la omisión pueda residenciarse también en un sujeto determinado, y no tiene carácter objetivo, mientras que la causalidad se establece entre la actuación del servicio hospitalario y el daño producido, y que, sin que pueda fundarse en simples conjeturas o posibilidades, admite lo que lo que esta Sala ha calificado reiteradamente de "probabilidad cualificada " (SSTS 31 de noviembre de 2001, 5 de enero de 2007, 20 de julio 2009).

SÉPTIMO.-

Se desestima.

El motivo más que una cuestión jurídica plantea una cuestión fáctica referida a la falta de prueba de la relación de causalidad entre los servicios dispuestos para la paciente y los daños y perjuicios por los que se reclama, lo que no es propio del recurso de casación. La responsabilidad que se imputa a la recurrente se concreta en la existencia de un daño ocasionado al menor bajo su control causalmente vinculado al fracaso del sistema organizativo de las guardias establecido en el mismo.

Pero es que, además, " esta Sala -STS 20 de julio 2009 - ha venido admitiendo la invocación de los preceptos de la Ley de Consumidores y Usuarios por el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios, si bien advierte que los criterios de imputación de la expresada ley deben proyectarse sobre los aspectos funcionales del servicio sanitario, sin alcanzar los daños imputables directamente a los actos médicos (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 22 de mayo de 2007).

Lo hizo a partir de la STS de 1 de julio de 1997, utilizado como criterio de imputación los artículos 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 26 LCU establece la responsabilidad de los productores o suministradores de servicios por los daños y perjuicios ocasionados "a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto, servicio o actividad", mientras que el art. 28 apartado 2º hace expresa mención de los "servicios sanitarios" y vincula los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios al hecho de que "por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario" (SSTS 5 de febrero 2001; 5 de enero 2007)".

Como precisa la Sentencia de 5 de enero de 2007, "el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC, no se opone, en suma, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse insita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario".

NOVENO.- En el primer motivo denuncia la infracción de los artículos 25, 26 y 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ya que la jurisprudencia entiende que en caso de los servicios sanitarios, la aplicación de esta legislación, no solo queda excluida con carácter general, sino que los daños derivados de responsabilidad contractual y extracontractual en el campo de la asistencia hospitalaria y sanitaria deben venir supeditados a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente de los artículos. 1101 y 1902 CC. El motivo se analiza junto al segundo por la infracción del articulo 105 LCS, al entender que la póliza de seguro suscrita por la paciente era de reembolso de gastos sanitarios y no limitaba a la paciente a elegir un facultativo determinado.

Se desestiman.

Las obligaciones que los profesionales sanitarios asumen frente al paciente son de medios y no de resultados por lo que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Ahora bien, el principio culpabilístico en torno al que se articula la responsabilidad extracontractual en el CC no se opone, como se ha expuesto anteriormente, a un criterio de imputación que se funda en la falta de diligencia o de medidas de prevención o de precaución que, al hilo de la normativa específica de protección de los consumidores, debe entenderse insita objetivamente en el funcionamiento de un servicio cuando éste se produce de forma diferente a lo que hay derecho y cabe esperar de él en tanto no concurran circunstancias exógenas aptas para destruir este criterio de imputación, anteponiendo, como la doctrina más reciente ha propuesto, las legítimas expectativas de seguridad del servicio a la valoración de la conducta del empresario (SSTS 5 de enero 2007; 27 de septiembre 2010).

Esta responsabilidad de las entidades de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencia de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio de 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso, uno de ellos el que resulta de la relación de contrato que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica (SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

Ahora bien, la asunción de la prestación de servicios médicos no puede inferirse de la mera existencia del aseguramiento, sino que, por lo general, para estimarla existente, la jurisprudencia se funda en la interpretación de la póliza del seguro que se atribuye a los tribunales en primera y segunda instancia y que la recurrente pretende anular mediante una interpretación subjetiva e interesada de la que ofrece la sentencia convirtiendo el contrato de seguro de asistencia sanitaria en uno de reembolso en el que la asistencia médica queda fuera de la organización de los medios asistenciales prestados por la citada entidad para que la provisión del servicio de salud sea posible.

En el caso, los hechos probados de la sentencia, a partir de los cuales se debe calificar la naturaleza jurídica del contrato, ponen de relieve que entre la actora y la recurrente existía una relación jurídica de contrato de seguro, no de reembolso con modalidad de pago directo, sino mixto de reembolso y asistencia sanitaria, y que los actos médicos fueron ofertados por la mutua, contratados por la usuaria y abonados por la aseguradora bajo la segunda modalidad en la que se incluía un servicio médico complejo y completo a través de una entidad previamente contratada, cuya negligencia no solo ha quedado determinada sino que ha sido causa de los daños y perjuicios que se han ocasionado a la actora.

El segundo motivo alega la infracción de los artículos. 25, 26 y 28 LGDCU, ya que la jurisprudencia entiende que en caso de los servicios sanitarios, la aplicación de esta legislación no solo queda excluida con carácter general, sino que los daños derivados de responsabilidad contractual y extracontractual en el campo de la asistencia hospitalaria y sanitaria deben venir supeditados a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente de los artículos 1101 y 1902 CC.