Civil – Familia. Atribución en el procedimiento de menores de viviendas que no constituyen el domicilio familiar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2012 (Dª. ENCARNACION ROCA TRIAS).

SEGUNDO. Enunciado del único motivo del recurso de casación.

El recurso se formula al amparo del Art. 477,2, 3 LEC, por ser la sentencia contradictoria con las que cita. Respecto del carácter de domicilio familiar del inmueble situado en Boadilla del Monte, el recurso dice que nunca conformó tal domicilio porque en él no vivieron nunca ni temporal ni permanentemente D. Fermín, Dª Ofelia y el hijo de ambos, Nazario. A continuación, el recurso de casación denuncia la vulneración de una serie de normas relativas al derecho de propiedad, como los Arts. 348 y 349 CC, y Arts. 14 y 33 CE. Denuncia asimismo la contradicción con la jurisprudencia de esta Sala, concretada en las sentencias de 16 noviembre 1996, 30 enero 1993 y 18 mayo 1956. Cita también una serie de sentencias de Audiencias Provinciales, relativas a la interpretación del Art. 96 CC.

El motivo se estima.

TERCERO. Atribución en el procedimiento de menores de viviendas que no constituyen el domicilio familiar.

El problema planteado en el presente ha sido objeto de la sentencia de esta Sala 284/2012, de 9 mayo, que ha sentado la siguiente doctrina casacional: "en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar".

Es cierto que en el presente recurso, los litigantes no han contraído matrimonio, por lo que la aplicación de esta doctrina exige una argumentación complementaria.

La aplicación del Art. 96 CC a las rupturas de convivencias de hecho con hijos exige que se cumplan los mismos requisitos exigidos en la propia disposición, es decir, que constituyan la residencia habitual de la unidad familiar, en el sentido de que debe formar el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia. Es en este sentido que se ha venido interpretando la noción de vivienda familiar, que es un concepto no definido en el Código civil, pero que debe integrarse con lo establecido en el Art. 70 CC, en relación al domicilio de los cónyuges.

Cuando se trata de una pareja que convive sin haber contraído matrimonio, la atribución del domicilio familiar se rige por las mismas reglas que en la ruptura matrimonial. Por ello, el juez no puede atribuir a los hijos o a un cónyuge o conviviente un inmueble al que los convivientes no hayan reconocido como domicilio familiar.

CUARTO. La aplicación de la anterior doctrina al presente litigio.

En el presente litigio, las partes han estado de acuerdo en negar que el inmueble sito en Boadilla del Monte hubiera tenido en ningún momento la condición de domicilio familiar. Así:

1º Dª Ofelia tuvo la posesión de dicho inmueble por simple tolerancia de su propietario exclusivo, D.

Fermín. Dª Ofelia empezó a vivir allí cuando D. Fermín prestaba sus servicios como profesional del fútbol en un club turco y según sus propias manifestaciones, después de que la pareja hubiese ya entrado en un periodo de crisis. Ello prueba, como así se ha considerado en las dos instancias, que no existió en dicho inmueble una convivencia que pudiera haber atribuido al domicilio la condición de "familiar".

2º El hecho de que Dª Ofelia tuviera la posesión del inmueble y realizara en él obras, no lo convierte en domicilio familiar. Esta cuestión deberá examinarse en el momento de la liquidación de la posesión.

3º Dª Ofelia reconoció implícitamente que su domicilio familiar había quedado constituido en Lluchmajor, Mallorca, al demandar a D. Fermín en Mallorca, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 769.3 LEC, que establece que en los procedimientos sobre guarda y custodia de hijos menores y alimentos, "[s]erá competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores".

4º La doctrina recientemente sentada por esta Sala, de acuerdo con la cual, no puede atribuirse a los hijos y al progenitor custodio en calidad de domicilio familiar un inmueble que no haya tenido esta condición.

5º Las necesidades de habitación del hijo menor, incluidas en el derecho de alimentos, no necesariamente deben ser solucionadas con la atribución de la posesión de un inmueble propiedad de su padre. La regulación del derecho de alimentos no exige una solución de este tipo.