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Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2012 (D. LUCIANO VARELA CASTRO).
SEGUNDO.- 1.- En el segundo de los motivos alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando vulnerado el artículo 16.1 del Código Penal en relación al artículo 368 del mismo en la medida que no se califica su comportamiento como mera tentativa de dicho delito.
Niega el recurrente que precediera ninguna suerte de pacto del mismo con las personas que hicieron el envío de la droga ocupada. Discute el valor indiciario de la ocupación en su poder de una libreta en la que figuraba la anotación de los datos de una persona que coincide con la que figuraba también como remitente en otro envío abortado policialmente.
Y añade que tampoco llegó a disfrutar de ningún tipo de disponibilidad respecto de la droga intervenida ya que hubo un dispositivo de entrega vigilada y la detención ocurre cuando recoge los avisos pero no los paquetes continentes de la droga que se encontraba retenida en las instalaciones de Correos.
2.- En la Sentencia nº 672/2010 de 5 de julio, dejamos expuesto como, prescindiendo de consideraciones de política criminal o dogmáticas, es claro que, pese a la distancia entre algunos comportamientos y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. De suerte que constituyen la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal.
Incluso se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros.
Tal opción legislativa se traduce en una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución (Sentencias de 15 de Junio de 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009, 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). La restricción se justifica, dogmáticamente, desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación, relevante en lo político criminal, de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal.
Dado ese punto de partida, el delito solo admite, al menos en principio, formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, atendiendo como criterio determinante al concepto de disponibilidad, que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.
Por otra parte, se vincula la cuestión del grado de ejecución al de la autoría cuando los sujetos criminalmente responsables son varios. En los casos de coautoría material por varios sujetos todos responderán del delito consumado si la acción de alguno de ellos alcance la consumación de la conducta típica. Y si, siendo varios lo hacen con diversidad de grado de participación, se llega a diferenciar los casos que algún sector doctrinal denomina tentativa de participación, de aquellos otros en que se trata de una participación en delito intentado. Habrá tentativa de participación cuando el comportamiento del partícipe no implique consecuencias que incidan en la realización del comportamiento tipificado como principal. Aunque el delito sea consumado por el autor, no lo será por el participe. Si se trata de participación en delito intentado, no obstante culminar el partícipe su contribución, el delito principal no llega a consumarse. Algún sector aún distingue el supuesto en que la ejecución del hecho principal ni siquiera llega a comenzar. En esa tercera categoría se habla de participación intentada.
De lo anterior deriva la necesidad de examinar el grado de ejecución, no solamente del delito principal, sino de la conducta participativa .
Cuando se trata de supuestos que consisten en introducir la droga en territorio español, importada desde el extranjero, aunque ello implica una indudable consumación, las dudas pueden surgir sobre a quienes han de considerarse autores de tal tráfico. Es entonces cuando cobra sentido examinar el comportamiento que cada sujeto asumió e, incluso, el momento desde el cual efectúa su compromiso.
Recordábamos en la citada Sentencia nº 672/2010 que: En los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.
Es desde esta perspectiva que cobran sentido las exigencias jurisprudenciales para admitir la imputación a título de tentativa, referidas a solamente algunos de los múltiples sujetos intervinientes, consistentes en: a) que no se trate de autores mediatos con efectivo dominio del hecho, o de los que asumen en la operación de transporte, especialmente el internacional y b) que no se trate de sus finales destinatarios de la remesa. A unos y otros se les califica de autores y, en tales casos de envíos se considera que, como recuerda la Sentencia de 15 de Junio de 2010, en los envíos internacionales de drogas desde que el estupefaciente es remitido..... desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del último como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial (SSTS. 19.4.88, 18.4.89, 6.390, 2.11.92, 15.2, 8.3, 29.6, 26.11 y 23.12.93, 24.1 y 23.2.94).
La consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido.
Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión. Cabe en tal sentido examinarse las Sentencias de 6 de Mayo de 2010 resolviendo el recurso: 11232/2009 y la Sentencia de 23 de Marzo de 2010 resolviendo el recurso 11173/2009 .
Por un lado puede considerarse bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Sentencia del día 12 de Abril del 2010 resolviendo el recurso: 11276/2009). Pero, por otro lado, si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto habrá coautoría y el delito se considera consumado para todos los que planearon el envío.
3.- En el caso que juzgamos el motivo debió ser inadmitido, y ahora debe ser rechazado, en la medida que comienza, pese al cauce procesal elegido, que es el del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuestionar el hecho declarado probado, debate que es ajeno a lo que el precepto invocado autoriza a cuestionar en la casación.
En todo caso la sentencia de instancia justifica atinadamente la premisa determinante de la atribución de la consumación al recurrente que, por otra parte, no cuestiona la autoria como grado de contribución al delito. Así da cuenta de cómo el acusado "conoce el proceso de envío, pregunta y recoge los avisos a nombre de una persona que no corresponde a él". O la posesión de una anotación con el nombre de persona que ya figura como remitente de otros envíos. El propio acusado ni siquiera alega que recibiera un encargo de recogida por persona o en condiciones que le alejen del plan de envío. Y tampoco alega nada que permita discutir que fuera el destinatario final de la droga. Por lo que la premisa fáctica de acuerdo previo al momento del intento de recogida demuestra una disponibilidad, siquiera mediata, que lleva a justificar la imputación de la autoría en grado de consumación del favorecimiento del tráfico tipificado como delito.
El motivo se rechaza.
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