Penal – P. Especial. Delito de agresión sexual. Acceso carnal. Coautoría. Actuación conjunta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA).

TERCERO.- En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 180.1.2ª respecto a la condena impuesta al acusado. Sostiene que el relato fáctico describe lo que debería valorarse como una autoría conjunta, lo que supondría la aplicación de la agravación postulada en los tres hechos, al resultar autor en los tres casos, aprovechándose en todos ellos de las facilidades que supone la actuación conjunta. En todo caso, de forma alternativa, señala que sería autor en dos de los casos en los que interviene junto a otro de los participantes, y cooperador necesario en el tercero en el que la agresión sexual la realizan los otros dos individuos al mismo tiempo.

1. La doctrina tradicional de esta Sala (STS nº STS nº 455/2009 y STS nº 757/2011) ha entendido que en los delitos de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en los que existe acceso carnal, solo es autor material quien tiene tal clase de acceso con la víctima, aunque se trata de una cuestión doctrinalmente discutida y aunque en sentido contrario exista algún precedente en la jurisprudencia, (STS nº 1903/1994, y STS nº 849/2009).

La jurisprudencia ha aceptado mayoritariamente que quien, existiendo acuerdo con otro autor o autores, aporte un elemento esencial a la fase de ejecución del delito será coautor, pues tiene el dominio del hecho, dado el concepto generalmente aceptado de coautoría como ejecución conjunta del hecho, determinante de un codominio funcional, que no requiere que cada uno de los autores ejecute la acción típica. Esta tesis tiene sus excepciones en supuestos de delitos especiales en que la autoría requiere condiciones especiales en el sujeto activo, o en los delitos llamados de propia mano, en los que está limitado el concepto de autor, de forma que, en esos casos, quien aporta algo esencial en la ejecución no puede ser considerado coautor, sino cooperador necesario, incluso aunque su aportación sea de tal naturaleza que se le pueda atribuir un codominio funcional sobre el hecho.

En cualquier caso, cuando varias personas intervienen al mismo tiempo en la ejecución de un hecho, es claro que puede apreciarse una actuación conjunta, con independencia de que su participación sea a título de autor en sentido estricto, de cooperador necesario o de cómplice.

El artículo 180.1.2ª del Código Penal prevé una pena superior para los casos de comisión por la actuación conjunta de dos o más personas, no solo por la mayor gravedad que supone la existencia de un acuerdo, anterior o simultáneo, para la ejecución de hechos de esta clase, sino por la mayor indefensión en que se encuentra la víctima ante un ataque desarrollado por varias personas. No exige el tipo, literalmente, una autoría conjunta, sino una actuación conjunta. Y en los casos de aportaciones de terceros a la ejecución, que deberían ser considerados cooperadores necesarios o cómplices, no se aprecian razones para excluir la agravación, al concurrir todas las que las que justifican su existencia.

Sin embargo, no es posible la aplicación de esta agravación en todos los casos en los que se aprecie una ejecución por actuación conjunta de dos personas. Decíamos en la STS nº 1667/2002, con cita de la STS nº 486/2002 que "...esta Sala ha apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".

En la misma línea, en la STS nº 421/2010, que "...es jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem. En tal sentido, se puede citar la jurisprudencia de esta Sala, SSTS 975/2005 de 13 de Julio; 217/2007 de 16 de Marzo; 439/2007 de 31 de Marzo; 61/2008 de 24 de Enero y 1142/2009 de 24 de Noviembre, todas las cuales vienen a declarar que cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicarle a éste la agravación en su conducta, pues no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de, al menos, un autor a cuya ejecución coopere".

En realidad, como se desprende de esta última sentencia, esta limitación solo es aplicable respecto del cooperador que, al realizar su aportación, viene a dar lugar al mismo tiempo al requisito fáctico del supuesto agravado. Es decir, cuando solo pueda apreciarse la actuación conjunta tras su aportación y, precisamente, a causa de ella.

En principio, es posible la cooperación a un hecho de otro, cometido individualmente por éste, de tal manera que el cooperador, al mismo tiempo que hace su aportación integraría la actuación conjunta, de modo que se valoraría su aportación en dos ocasiones sucesivas. Dicho de otra forma, así entendido, en su condición de cooperador siempre se incorporaría la ejecución conjunta, que sería valorada en su integridad para apreciar la cooperación y, al mismo tiempo, también en su integridad, nuevamente, para apreciar la agravación.

Y también es posible la cooperación al hecho cometido por el autor ya en acción conjunta con otros, sean también autores o sean cooperadores. Es decir, que el hecho ya se cometería en actuación conjunta con independencia de la participación del cooperador. Si éste conoce esa circunstancia, nada impediría la aplicación de la agravación en ese caso, pues cuando hace su aportación el hecho, éste ya se cometía en actuación conjunta, independientemente de que él participara o no.

La limitación solo opera, por lo tanto, cuando se trate de dos personas, una que actúa como autor y otra que lo hace como cooperador, resultando aplicable al primero y no al segundo; y ello como consecuencia de la prohibición general de doble valoración, y no a causa de la inexistencia de la actuación conjunta, que efectivamente existe, desde el momento en que varias personas (dos o más) concurren e intervienen en la ejecución del hecho.

2. En el caso, con independencia de que la actuación del acusado, pudiera considerarse constitutiva de autoría o de cooperación, en realidad, en los dos episodios respecto de los que es condenado como cooperador, la intervención se produce en relación con la participación simultánea de otras tres personas, lo que permite concluir que todos ellos actúan conjuntamente. En los dos casos apreciados como de cooperación, el acusado no configura la actuación conjunta al mismo tiempo y con la misma aportación que supone su cooperación al hecho, sino que cuando realiza su colaboración, el hecho ya presentaba como característica su comisión en actuación conjunta de dos o más personas. Es decir, que la actuación conjunta que da lugar a la agravación ya era apreciable con independencia de la aportación del acusado, que de esa forma coopera a la ejecución de un hecho ya agravado. Nada impide, pues, la aplicación de la agravación en estos casos.

En consecuencia, el motivo se estima.