Civil – D. Reales. Propiedad horizontal. La ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario. La constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2012 (D. FRANCISCO MARIN CASTAN).

QUINTO.- El motivo tercero se funda en "infracción de los artículos 394, 395, 536 y siguientes del Código Civil reguladores de las servidumbres, artículos 7 y 8 de la Ley de Propiedad Horizontal y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de autorización de los propietarios, en este caso, comunidades de propietarios, para la constitución de servidumbres sobre, o que afectan, a elementos comunes", citándose como exponentes de la doctrina jurisprudencial las sentencias de 14 de mayo de 2007, sobre necesidad del consentimiento de todos los copropietarios para la constitución de una servidumbre de desagüe, 17 de enero de 2008, sobre necesidad del consentimiento unánime de los condueños para una servidumbre de humos, 22 de diciembre de 1992, sobre la improcedencia de entender que la facultad de dividir o segregar un local lleva implícita la constitución de servidumbres, y 16 de mayo de 2001 sobre establecimiento de una servidumbre de paso a favor de un inmueble integrante de otra comunidad, que exige el consentimiento unánime de los copropietarios. Este motivo sí debe ser estimado porque la propia sentencia recurrida, valorando la prueba pericial, admite que las servidumbres de paso, tal y como aparecen constituidas, implicarían "sustituir parte del actual forjado por otro, bajando un poco el techo de la finca 4413", lo que afectaría a la estructura y debería contar con la aprobación de la comunidad de propietarios recurrente, si bien rechaza declarar nula la constitución y su consiguiente inscripción registral mediante el argumento de que no cabe declarar la nulidad en tanto las servidumbres no se materialicen porque, mientras tanto, no se ha modificado ningún elemento común, afectación que, además, sería "escasa".

Al resolver así, la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial invocada en el motivo y a toda la que exige el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios para obras que impliquen la alteración de los forjados (STS 17-11-11 en rec. 1439/09, ratificando la doctrina de la STS17-2-10), pues legitimar unas servidumbres de paso que, tal y como aparecen constituidas, comportan necesariamente la alteración de elementos comunes, so pretexto de que aún no han comenzado las obras para su materialización, supone invertir los términos en que deben ser entendidos los arts. 7.1 y 12 LPH al desplazar la sentencia sobre la comunidad de propietarios la necesidad de estar atenta a un eventual comienzo de las obras para, solo entonces, oponerse a las mismas, cuando en realidad son quienes constituyen la servidumbre, en este caso las dos familias demandadas como respectivas propietarias de los predios dominante y sirviente, los que deben procurar que su constitución no afecte a elementos comunes y, si esto sucede, exista consentimiento unánime de la comunidad, de propietarios, conforme a la jurisprudencia representada por las SSTS 31-1-85, 4-3-85, 26-3-85, 29-4-85, 3-3-86, 15-11-86, 30-7- 91, 14-5-07 y 17-1-08 y según la cual la constitución de una servidumbre en beneficio de elementos privativos requiere, si afecta a elementos comunes, el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

Por tanto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la ejecución de obras en elementos comunes, tales como los forjados, los cuales conforman la estructura del edificio, requieren del consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los propietarios o afecten o no a la estructura, seguridad o configuración exterior del edificio comunitario, así como que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.